【出处】《民法案例教程》，法律出版社2006年版
【写作年份】2005年


【正文】

　　建设用地使用权是物权法草案规定的一种独立用益物权。[1]为了阐述方便，本节将建设用地使用权分为国有土地建设使用权和集体土地建设使用权。

　　一、国有土地建设使用权

　　（一）国有土地建设使用权概述

　　国有土地建设使用权是指法人、非法人组织、自然人等以建设为目的，依照法定的条件和程序所取得的，对一定范围的国有土地所享有的占有、使用等权利。物权法草案第140条规定：“建设用地使用权人依法享有对国家所有的土地占有、使用和收益的权利，有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施”。国有土地建设使用权的性质在传统民法理论中大致可归于地上权之列。[2]就其权利人对土地的具体支配权限范围而言，因使用目的、取得权利的方式不同，而存在许多差异，因此使用权人所享有的具体权利也表现为不同的内容，例如有的可以对国有土地进行开发、经营、收益、发展房地产，有的则只能修建某些设施、不得拥有开发、经营、利用土地收益的权利。而且使用权人原则上只能在取得使用权时确定的用途限度内使用国有土地，非经法定条件和程序，不得改变其使用权的具体内容。[3]

　　从我国目前国有土地建设使用权制度的基本内容来看，主要有两种类型的国有土地建设使用权，即有偿出让的国有土地建设使用权和划拨的国有土地建设使用权。物权法草案第142条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。商业用地应当采取拍卖、招标的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”。

　　（二）有偿出让的国有土地建设使用权

　　1．概念、特征

　　国有土地建设使用权的出让是指国家以所有者身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。它有下列特征：①出让的性质是民事法律行为。将土地作为一项财产，由政府代表国家作为所有人，土地使用者作为他物权人，双方按平等、自愿、有偿的方式设定他物权的一种民事法律行为。[4]②主体是土地所有权人与建设用地使用权人。土地所有权人即国有土地建设使用权的出让方，建设用地使用权人是国有土地建设使用权的受让方。③客体是国有土地。[5]国有土地的范围包括城市市区的土地、农村和城市郊区明确规定不属于农民集体所有的土地以及国家所有的山岭、荒滩等土地。按照《土地管理法》的规定，国家依法实行国有土地有偿使用制度，任何单位和个人进行建筑，需要使用土地的，除兴办乡镇企业和村民建设住宅或乡村公共设施和公益事业建设依法批准可以使用农民集体所有的土地外，必须依法申请使用国有土地。建设单位使用国有土地，除法律规定可以以划拨方式取得外，应当以出让等有偿使用方式取得。④权利的性质是他物权。有偿出让的国有土地建设使用权是一项对土地使用、支配的具体权利内容相对广泛的他物权，有确定的期限，[6]即土地使用人交付出让金为对价取得一定期限的国有土地使用权，期限届满后，土地使用权终止，由国家收回土地。

　　2．取得

　　有偿出让的国有土地建设使用权之取得一般采取出让、转让、出租、继承等方式，其中，出让的方式有协议、招标、拍卖三种基本形式，但不管哪一种形式，都要签定出让合同。根据物权法草案的规定，采取拍卖、招标、协议的出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：①当事人的名称和住所；②土地位置、面积等；③建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；④土地用途；⑤使用期限；⑥出让金等费用及其支付方式；⑦解决争议的办法。建设用地使用权出让合同订立后，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

　　3．内容

　　有偿出让的国有土地建设使用权作为一种我国特有的他物权，其内涵比较丰富，除了物权人的一般权利（如物上请求权、不动产相邻权等）之外，还包括如下内容：①占有和使用权。使用人在出让合同规定的范围内，有权占有该土地而排除他人的占有，并可以为了生产、经营、生活的目的而在该土地上从事建设行为。②收益权。使用权人不仅可以使用土地，而且还有权获得该土地的收益，例如使用人取得土地使用权后将土地开发，经营房地产，对由此而获得的收益，使用人享有所有权限。③处分权。包括转让、出租、抵押的权利。使用人在获取土地使用权以后，依照法律规定或出让合同规定的条件，有权将该使用权转让他人或出租给他人，使用权人由此而取得收益或租金。此种权利是土地使用权的内容中本身包含的一种权利，只要依照法律规定或出让合同规定的条件进行，使用权人依自己的意志可以将土地使用权转让或出租，不必征得出让人的同意，即只要转让方（原使用权人）与受让方（承租方）同意，即可进行相关登记、转让、出租土地使用权。转让后，受让方成为新的他物权人。土地使用权人为了某种目的，可以将土地使用权作为客体设定抵押权。当土地使用权人到期不能清偿债务时，抵押权人有权依照法律规定的权利处分该土地使用权及连带抵押的土地上的建筑物，并以其所得价位优先受偿。④从事必要附属行为的权利。[7]建设用地使用权人除了建设之外，还可以进行非以营造建筑物或其他工作物的附属行为，如开辟道路、修筑围墙、种植花木等。[8]

　　4．转让

　　根据物权法草案的规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。国有土地建设使用权的转让，是土地使用权人将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》的有关规定，以出让方式取得土地使用权的，应按照出让合同规定的期限和条件投资、开发、利用土地，否则不得转让。这些条件主要有：①按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；②按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。国有土地建设使用权转让必须遵循特定原则，包括①出让方地位不变的原则。国有土地使用权出让后，使用权可以不断转移，但不论使用权转移到何人手中，国家仍然是土地的所有权人，它与使用者的权利义务关系以及作为出让方的地位不受影响；②权利义务一体转移的原则。土地使用权人在转让土地使用权时，必须将自己所享有的全部权利与所负的全部义务同时转移给新的受让人，不得转移权利而不移转义务，或者相反。③土地使用权与地上建筑物所有权主体同一性原则。即土地使用权转让时，地上建筑物、其他附着物的所有权随之转让；另一方面，地上建筑物、其他附着物的所有人或共有人享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权，当土地使用权人转让地上建筑物、其他附着物的所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让。[9]④分割转让限制原则。即对土地使用权或地上建筑物及其他建筑物分割转让进行一定的限制，这种限制主要表现在分割转让应经过一审的审批手续。⑤土地所有人的优先购买权。当土地使用权的转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。[10]

　　另外，根据物权法草案的规定，建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期限由当事人约定，但不得超过原建设用地使用权出让合同剩余的期限；建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

　　（三）划拨的国有土地建设使用权

　　划拨的国有土地建设使用权，又称为无偿划拨的国有土建设使用权，是指建设用地使用权人按照一定的程序向政府提出用地申请，政府通过行政审批程序将土地无偿拨给使用者使用，并对使用者的权利予以确认而产生的国有土地建设使用权。物权法草案规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

　　通过无偿划拨取得的国有土地使用权，应注意以下几个问题：①划拨的国有土地使用权在取得方式的性质上属于通过行政行为取得，划拨行为是一种行政行为；②通过划拨取得的国有土地使用权在权利内容上仅限于使用者对土地的占有、使用权、个别情况下有收益权，使用者不得将该使用权转让、出租、抵押、也不发生继承等；③划拨的国有土地使用权限，使用权的取得是无偿的，其无偿性表现为，使用者取得土地使用权无需向国家支付出让金或其他对价；④通过划拨取得的国有土地使用权，其适用范围具有局限性；[11]⑤通过划拨取得的国有土地使用权具有不定期性；⑥划拨取得的国有土地使用权，在有些情况下可以由政府批准无偿收回；[12]⑦划拨的国有土地使用权，使用者须向国家缴纳城镇土地使用税。[13]

　　二、集体土地建设使用权

　　（一） 集体土地建设使用权概述

　　物权法草案规定，因设立乡（镇）、村企业或者乡村公共设施、公益事业建设等需要使用集体所有的土地的，依照有关法律规定取得建设用地使用权；法律没有规定的，参照本章规定。可见，物权法草案确立了集体土地建设使用权。《民法通则》、《土地管理法》以及《农村土地承包法》确定了农民集体土地的他物权，除了土地承包经营权就是建设用地使用权。所谓集体土地建设使用权，是指土地使用人依法定程序取得的、在农民集体所有的土地上从事非农业建筑而使用该土地的权利。集体土地建设使用权具有以下特征：①在主体范围上，集体土地建设使用权人的范围有一定的限制。有资格取得农民集体土地建设用地使用权的主体包括以下三种类型：乡镇企业、农村村民、乡村公共设施和公益事业建设的建设者。除了以上三类情形外，其他主体进行建设，必须依法申请使用国有土地，取得国有土地建设使用权，不能成为农村集体土地的使用权人。②在客体方面，集体土地建设使用权的客体是农民集体所有的土地，且主要是建设用地，涉及农用地的，应当办理农用地转为建设用地的审批手续。③在内容方面，集体土地建设用地的使用权人有权占有、使用该土地，在土地上进行非农业建设，从事生产或生活或公益事业，但不得出让、转让或者出租。但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。[14]

　　（二）集体土地建设使用权的取得与终止[15]

　　集体土地建设使用权的取得程序有其特殊性，主要是，由农村集体经济组织或有资格使用集体土地进行非农业建设的使用人，向县级以上地方人民政府提出申请，由县级以上地方人民政府批准，核发证书，确认建设用地使用权，作为土地所有人的农民集体或农村集体经济组织不能自行与他人设定集体土地建设用地使用权。具体程序是：①农村集体组织组织使用乡（镇）土地利用总体规划的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有设立该企业的有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准，涉及占用农用地的，应当按照《土地管理法》的有关规定办理农用地转用审批手续。②乡村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡人民政府审核，向县级以上地方人民政府提出申请，由县级以上地方人民政府按照相应的审批权限批准；涉及占有农用地的，应当办理农用地转用审批手续。

　　集体土地建设使用权在下列情形下终止：①为乡村公共设施和公益事业建设，农村集体经济组织经原批准用地的人民政府批准，收回他人已经取得的土地使用权；②乡镇企业连续闲置2年以上或因停办闲置1年以上，原土地所有者应当收回其土地使用权；③不按照批准用途使用土地的，土地所有人报经原审批机构批准，收回土地使用权；④因撤销、迁移、解散等原因而停止使用土地的，土地使用权终止。

　　【案例及基本原理解析】：（略）

　　附：《中华人民共和国物权法》第十二章“建设用地使用权”条文

　　第一百三十五条　建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

　　第一百三十六条　建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。

　　第一百三十七条　设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

　　工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

　　严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

　　第一百三十八条　采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

　　建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：

　　（一）当事人的名称和住所；

　　（二）土地界址、面积等；

　　（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；

　　（四）土地用途；

　　（五）使用期限；

　　（六）出让金等费用及其支付方式；

　　（七）解决争议的方法。

　　第一百三十九条　设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

　　第一百四十条　建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

　　第一百四十一条　建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

　　第一百四十二条　建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。

　　第一百四十三条　建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

　　第一百四十四条　建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

　　第一百四十五条　建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

　　第一百四十六条　建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

　　第一百四十七条　建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

　　第一百四十八条　建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

　　第一百四十九条　住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

　　非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

　　第一百五十条　建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

　　第一百五十一条　集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。

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（选自《民法案例教程》，法律出版社2006年版。本人担任副主编并承担第二编“物权法”部分的“物权基本原理”、“所有权”、“用益物权”与“占有”四章内容的撰写任务，以后将陆续贴出“物权法”的其他部分。本书编著于2005年，彼时《物权法》尚未颁布，索引“条文”为当时“物权法草案”。其他学术文献引注亦为当时之研究成果。今日刊登于本网，文后附加2007年《物权法》关于“建设用地使用权”之法律条文。特此说明。）



【作者简介】
李绍章，又名李绍彰，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。


【注释】
[1] 笔者在第二节曾指出，与土地承包经营权简称为“耕作权”相对应，建设用地使用权应采用简化通俗名称“建设权”。耕作权、建设权、筑宅权、居住权等用益物权的名称命制尽管不是研讨相应用益物权的关键所在，但却能够从各项权利的具体“用益目的”角度分别给予相互协调的权利名称，通俗易懂、简洁明了，既避免了传统物权理论上“地上权”、“地役权”、“永佃权”晦涩之缺陷，又避免了当今学界“农地使用权”（或土地承包经营权）、“地役权”相并列的混乱（不协调）之弊端，充分体现了物权立法应让民众易于接受物权概念的通俗性要求。
[2] 至于我国物权立法采用地上权还是采用建设用地使用权、基地使用权亦或土地使用权，学者有不同意见，有人认为应采“地上权”，参见钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第293页；有人认为应采“建设用地使用权”，参见陈小君：《论传统民法中的用益物权及现实意义》，载《法商研究》1995年第4期；有人认为应采“基地使用权”，参见梁慧星：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第650页；还有人认为应采“土地使用权”，参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第424页，持此主张的还有郭明瑞先生，参见郭明瑞：《关于我国物权立法的三点思考》，载《中国法学》1998年第2期。
[3] 刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第349页。
[4] 有人曾撰文指出国有土地出让行为是行政行为，出让合同是行政合同，参见应松年：《行政合同不可忽视》，载《法制日报》，1997年6月9日。笔者不赞同这种主张，国有土地建设使用权出让行为是一种民事行为，出让方和受让方都是本着平等、自愿的原则协商签定的出让合同，国家作为国有土地的所有权人，在出让合同中是以民事主体身份参与的，国家出让其土地，不是行使行政权力，而是行使其作为所有权人的民事权利。
[5] 根据物权法草案的规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权人的权利。可见，建设用地使用权的客体之“土地”不仅包括地表，还包括地上和地下之空间，在日本民法上叫做“区分地上权”，参见陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第177—178页。我国有学者专门建议我国物权立法应对“空间利用权”作出规定，参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第477页；刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第225—236页。 另外，物权法草案还规定，国家严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。禁止违反法律规定的权限和程序出让土地。因此，建设用地使用权这一“私权”因涉及到国有农用地和建设用地的整体协调，故它是一项受国家宏观调控的民事权利。
[6] 有偿出让的国有土地使用权的期限，由土地使用权的出让方和受让方在法律规定的最长期限内确定。根据有关法律规定，土地使用权出让的最长期限按下列用途确定：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或其他用地50年。
[7] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第183页。
[8] 当然，从建设用地使用权得当效力或者从建设用地使用权法律关系的角度分析，还包括使用权人的义务，如支出费用义务、合理使用土地义务、权利消灭时返还土地的义务等。
[9] 但当地上建筑物、其他附着物作为动产转让即当作建筑材料转让时，可以不转让土地使用权而只转让建筑物或其他附着物。物权法草案规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
[10] 刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第355—356页。
[11] 根据《土地管理法》第54条的规定，建设单位使用国有土地，原则上应当以有偿出让的方式取得，但下列建设用地，经批准，可以以划拨方式取得：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律行政法规规定的其他用地。
[12] 如，为公共利益需要使用土地的；为实施城市规划进行旧城区改造，需要调整使用土地时；因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；公路、机场、铁路、矿场等经核准报废的。在前两种情况下，收回土地使用权，土地所有人应对土地使用人的地上建筑物和其他附着物，给予一定补偿。
[13] 使用者缴纳的税金相对于土地使用权的价值或土地本身价值而言只是象征性的。参见刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第357—358页。
[14] 另外，除农村集体经济组织以集体土地使用权联营、入股举办乡镇企业的以外，其他情形下，集体土地建设用地使用权一般是无固定期限的、无偿取得的农村集体经济组织设立的乡村企业要向集体经济组织上交一定的利润或承担一定的义务，但这并不是有偿取得土地使用权的相应对价。而是集体经济组织作为投资者所固有的权利，至于土地使用权本身仍是无偿取得。农村村民的宅基地也基本是无偿取得或支付少量的费用。参见刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第359—360页。
[15] 参见刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第360—361页。