【出处】《学习与探索》2009年第4期
【摘要】金融商品的特殊性使金融市场具有明显的信息不对称现象，金融消费者接受金融服务购买金融产品时严重依赖于信息的质量，其信息权利的损害继而带来权益的损失。金融消费者信息权是其他权益实现的基础，包括公平自由、全面准确、及时迅捷的获取金融消费信息以便做出决策的权利。保护金融消费者信息权益，应以机构性监管与功能性监管并举的公权力保障强化金融服务者的信息披露义务，以一般性反欺诈条款的扩展适用满足金融消费者的私权利救济诉求，真正实现金融消费者保护的目的。
【关键词】金融商品；金融消费者；金融服务者；金融消费者信息权；监管；救济
【写作年份】2009年
【中图分类号】0


【正文】

随着越来越多的金融产品与金融服务介入社会生活的各个方面，消费者为满足自己的消费需求，开始广泛地接受金融机构所提供的金融服务，金融消费者的概念也已经被金融服务业发达的国家使用。与传统意义上消费不一样的是，金融消费者所购买的商品或服务更多地体现为信息的汇集与传递，尤其在权利证券化、证券无纸化的今天，大多数金融消费者看不到更接触不到所购买的金融商品，更无从知道金融商品的真实性状，以及自己购买的产品的实际运行情况，因而难以对其质量和使用做出正确判断。而传统消费情境下，消费者购买商品或接受服务，对于所购内容即商品与服务基本可以直观地了解到，其质量问题除特别专业化之外，是可以看到和感受到的。因此，传统消费不存在消费者对自己所获得的商品和服务无法判断的问题，而金融消费者接受金融服务购买金融产品时则严重依赖于信息的质量，在此前提下，金融消费者权益的维护则更显艰难。因此，在金融消费领域，相对于金融消费者的其他权利，信息权是金融消费者实现其利益的最基本权利，应当将其作为保护金融消费者权利之根本，唯有信息权利得以实现，方能达到金融消费之目的。

一、金融消费：信息明显不对称的交易经典的信息经济学理论认为，市场交易是信息不对称的交易，阿尔克洛夫、史宾斯、斯蒂格利茨指出，信息不对称的存在具有普遍性。其原因主要包括以下三点：首先，交易中的信息是稀缺的，意图获取信息的主体必须付出对价即信息成本方有可能得到，而且，某些情况下因为对价过高而造成无法获取信息；其次，交易过程中的诸多不确定因素即交易的不确定性，或者信息的“单向购买”导致交易双方获取的信息必然不同；最后，不完全的或有限制的契约中对剩余控制权的配置影响事后双方重新谈判的能力，进而影响了当事人事前的激励，也就产生了信息不对称问题。[1]

传统交易中，消费者固然因信息的不对称而处于弱势地位，但因其所购买和接受的服务均源于人的自然需求，是以基本的认识可以认知的生活用品，消费者对于所购买的商品与服务能够以感官感受的到，信息的传递直观而且基本明确。而金融商品交易中，金融消费者所消费的金融商品与金融服务，首先因其专业化与技术化的特性，很难了解其确切含义；加之在金融机构的劝诱与广告攻势下，消费者往往更加理想化的认定自己的金融消费必然会带来极大的回报。在此前提下，除极少数的专业人士，很少有消费者真正了解金融商品真实的组成与结构，甚至也很少有消费者能够了解该商品的真实情况。大多数人仅凭金融服务者的游说就决定购买，并非对所欲购买的产品有即便是初步的认识。而一旦购买了金融商品之后，又极少有消费者关注其运行方式与结构变化，发生损失时更是难以查明真实原因。基于此，笔者认为，应将金融消费与传统的消费区分开来，作为一个新的领域加以规制。

《辞海》对于消费的定义为：人们消耗物质资料以满足物质和文化需要的过程，是社会再生产过程的一个环节，是人们生存和恢复劳动力的必不可少的条件。此处消费指的是生活消费。按经济学的观点，消费是与生产相对的概念，系指在经济生活中对商品和服务的获取和使用。通常认为，消费有广狭二义。狭义的消费仅指生活消费，广义的消费则既包括生活消费也包括生产消费。我国《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”其中“生活消费”意指与生产消费相区别的概念。我国学界主流观点认为，生活消费是维持人类生存和延续的基础需求，是基于人的自然需求而产生的社会活动，其质量直接影响个人消费者的人身安全与健康。而金融消费之目的在于获得收益而不是人类生存与延续的必需消费，虽世界上越来越多的国家开始采用金融消费者的概念，我国多数学者仍坚持《消费者权益保护法》的定义。从现实角度审视，随着金融机构介入现代生活消费的广泛，金融消费已经成为消费者生活消费行为不可或缺的部分，小到购买日用品使用信用卡结算款项，大到向银行贷款购买不动产，金融消费已经成为现实上的存在。一味的否定或忽视不是解决问题的出路，应将其与传统生活消费加以适当的区分，以便更好地在信息明显不对称的金融交易中保护消费者的权益。

金融市场因其产品的特质与运行的要求，其信息不对称更为明显。金融市场主体的基本行为目的在于最大限度的获取市场的金融资源，而各自获得的份额大小则取决于力量的强弱。面对着由金融精英组成的金融服务者群体，金融消费者的弱势地位从未有过的明显。市场金融资源的稀缺性，使得金融市场参与者获取信息的欲望更强，在信息的提供者与获得者之间的博弈也就更为激烈。在此过程中，处于弱势的金融消费者信息权利的保障就成为利益实现的重要砝码。可以说，金融消费者购买的金融商品或服务，在目前的技术与社会实践背景下，几乎全部体现为信息的汇集。如，消费者在银行进行的消费，包括存贷款、信用卡、理财产品的购买等等，都是在银行作为金融服务者提供信息的前提下进行；消费者在证券市场的消费，包括股票、债券、权证、金融衍生产品的投入等等，无纸化的前提下也都变成依赖于信息的交易；消费者购买保险产品，同样是在保险公司这一金融机构所提供的信息前提下进行。因此，金融消费的对象应该是一系列信息的组合，或者说，金融产品的质量取决于信息的质量是否良好，包括交易初始信息是否真实准确完整，持续信息是否及时全面等等。与传统消费中产品质量的要求相同，只不过在金融市场中，产品的质量体现为信息的质量而已。对于普通消费者，产品质量是其权益保护的基础，是消费最基本的目的，因为质量问题，如产品瑕疵、产品缺陷导致的权益受损可以获得当然的最大限度的救济，比如欺诈销售的惩罚性规定。同理，在金融消费领域，信息之于金融消费者如同产品质量的重要性，由于信息的发布、传递出现问题导致消费者权益受损，同样应严厉予以课责。没有一个完善的信息传递渠道，金融消费者就无法对自己的消费行为作出理性的判断，正如在销售假冒伪劣产品的过程中，消费者所看到的是虚假的产品进而做出错误的购买判断一样，金融商品的信息若不真实，金融消费者的危险更大，可能会出现无从维权的情形。

金融消费的特征决定了金融消费中严重的信息不对称，这种交易相比较传统交易中消费者对于信息的依赖与信任更为不可或缺，因此，在金融消费中，交易的本质实为信息的传递与运用。如果说，消费者权益保护法是将商品作为同一的交易对象而不再区分此商品与彼商品的不同，以商品质量作为核心内容进行规范。那么，金融消费实际上是在进行着信息的交易，无论信息的生产者或提供者是银行、保险公司还是证券公司，都因消费者在消费过程中所依赖的是对金融商品的信息掌握而必须负担起更多的责任，因此金融消费者信息权利就成为其诸多权利中最核心内容。

二、金融消费者信息权：利益实现的基础（一）金融消费者信息权界定人类进入信息化时代的一个重要标志就是信息作为深具增值性的资源而受到权利主体的重视与争夺，对信息权的保护目的在于保障权利主体的利益。正如 1999年第65届国际图联大会上,墨西哥学者 Estela morales对信息权利的阐释: “信息是人类表达自己或倾听别人表达的需要的反应,它是某一时刻作为本质人权的需要的反应,因为作为一个自由人,我们有权表达自己、告知与被告知。这种正常的基本权利必须由国家来保证或被社会所保护。这种权利也应被视为一种整体,我们不仅要在信息创造和思想与知识的表达中思索,也要在信息流通、有效利用和解释中思索。”[2] 因此，当信息本身被视为独立的法律客体及法益时，信息权利保护也就成为权利主体实现自身利益的前提与基础。

如前所述，金融消费与普通消费相比，是一种较高层次和较高水平的消费形态，既包括享有金融机构提供的服务也包括购买金融机构所提供的商品。随着人们生活方式的现代化进程演进，金融消费走进寻常百姓家。目前，我国消费者所享有金融机构提供的服务有存取汇款、各种消费贷款（如住房贷款、汽车贷款、大额消费品贷款）、银行卡、资产抵押、网上银行、个人理财等；所购买金融机构提供的商品有股票、债券、投资基金、权证、各种保险产品等。由此可见，金融消费是现代社会满足消费者需要的重要途径。在此过程中，金融消费者应对其消费行为享有基于服务者提供信息而决策的权利，即金融消费者及时获取与消费有关的真实、准确、全面信息的权利，本文称之为金融消费者信息权。

（二）金融消费者信息权内容1、公平自由获取信息的权利公平自由获取信息是由信息的性质和法律规范所赋予的,是享受其他一切信息权利的基础。在2003年底召开的“信息社会世界首脑会议”上,欧洲委员会部长理事会发表的一份给会议的声明上称: “我们相信,公平获得信息是可持续发展的必要因素。在一个以信息为基础的世界,信息必然被视为人类平衡发展的一项基本资源,每个人都能够取得。……所有权利和自由越来越通过数字技术来行使。通信服务、技巧和知识有效而公平的取得正成为个人享有完整公民资源的先决条件。”[3]作为金融消费行为的主体——金融消费者，无论是机构抑或个人，无论实力强与弱，均应享有公平自由的获取信息的权利，这是金融消费者信息权的基础。如，客户在享受银行所提供的金融服务时，企业与个人均应从银行获得有关服务的真实信息；证券消费者在购买证券时，证券发行参与人（包括发行人、证券公司、登记结算机构、中介机构等）必须担负起如实披露信息的义务以保证消费者在决策时不受非市场因素的影响；投保人购买保险产品时，有权要求保险公司尽到充分的说明义务以保证对于购买产品正确的判断与预期。在选择性信息大量存在的前提下，要实现金融消费者信息权益，必须在监管部门的监管下强化金融服务者公平信息披露的义务。当然，信息权利冲突的必然性要求此项权利应在法律规范及普遍认可的习惯范围内行使而非绝对化。

（二）真实准确全面获取信息的权利随着社会分工和专业化速度的加快，对于人们获取信息的能力提出了更高的要求，不同的行业、生产者、服务者与消费者之间的信息差别日益加剧，从而使得不同的市场参与者在不同的时期或不同的领域，在对信息的掌握方面产生了差别。金融市场是信息明显不对称的市场，许多的产品与服务中包含了许多新的技术和知识，对于服务者和消费者的信息传递提出了新的要求。如，银行理财产品的出现，分红保单、投连产品以及保险产品证券化，股指期货与期权的出现等。尤其在金融创新的时代，消费者已经很难获取或处理大部分的信息，也难以消除主体之间的信息差别。于是，信息优势的一方会获得更多的利益，占有更多的金融资源。而金融消费者因其自身的特性，尤其是越来越明显的弱势，往往成为信息劣势的一方，居于不利的位置，自然利益也会受损。如前文所述，金融消费者利益的实现基础在于对信息的把握与分析，而这里的信息应只能界定为与金融服务相关的真实的准确的全面的信息。否则，则属于有缺陷信息的责任追究问题。因此，正如普通消费者购买的应为质量合格的产品一样，金融消费者所获知的当然应当是不虚假不含糊不片面的正确反映其金融商品质量的信息。

（三）及时迅捷获取信息的权利在现实生活中，市场上信息传递会受到多种因素的影响，其中包含主观因素也包含客观因素，信息在存在传播成本和接受成本的前提下，加之其他参与者的市场噪声影响，使信息的交流与传播受到阻碍，信息难以在权利人需要的第一时间及时传递，发布者与获取者之间的供求关系难以均衡。金融市场同样如此，在存在一般信息传递的障碍的同时，因金融商品与服务的特殊性，参与者的逐利本性与金融市场巨大的获利空间，诸多的主观因素更加剧了信息的传递障碍。众所周知，金融市场的机会稍纵即逝，尤以证券市场为典型，不能及时了解行情变化，消费者的投资预期就会落空甚至投入受损。因此，在效率决定成败的金融市场上，及时迅捷获取信息显得至关重要。

三、保护路径：监管与救济作为向金融消费者提供金融商品与服务的一方，金融机构与金融消费者之关系极为紧密，其活动通常被称之为金融服务。英国学者亚瑟·梅丹（2000）定义金融服务是 “金融机构运用货币交易手段，融通有价物品，向金融活动参与者和顾客提供的共同受益、获得满足的活动。”美国1999年通过的《金融服务现代化法》，其金融服务（Financial Services）规定的范围包括：银行、证券公司、保险公司、储蓄协会、住宅贷款协会，以及经纪人等中介服务。联合国统计署定义了“金融及相关服务”（Financial and Related Service ） 这一项统计口径，粗略地说，它包括：金融中介服务，包括中央银行的服务、存贷业务和银行中介业务的服务；投资银行服务；非强制性的保险和养老基金服务、再保险服务；房地产、租借、租赁等服务；以及为以上各项服务的种种金融中介服务。[5]理论上讲，金融服务者与金融消费者存在信托法上的委托与受托关系，但基于严重的信息不对称原因，仅凭消费者自身能力无法实现委托目的，反而还要承受不利后果。与金融消费者获取信息的权利相应，金融服务者作为提供信息的一方必须负担起信息传递的义务，保证消费者依法获取最接近于真实的信息。要使金融消费者信息权益受到保障，必须形成一种与金融服务者抗衡的特殊法律机制。因此，笔者认为，保护金融消费者信息权益应当双管齐下，在加强国家对金融市场监管的同时，私法的救济与预防同样重要。

（一）机构性监管与功能性监管并举随着金融市场需求的不断变化和业务交叉性产品的不断出现，各国对金融服务业的监管理念发生巨大变化，功能性监管被越来越多的国家援引和确认。功能性监管的概念由1997年诺贝尔经济学奖得主 Merton和Bodie于1993年最先提出，相对于传统的机构性监管而言的。所谓功能性监管(functional regulation)主要指金融监管从通常地针对特定类型的金融机构（针对银行、证券公司、保险公司等不同金融机构实施监管），转变为针对特定类型金融业务（针对银行业务、证券业务、保险业务分别加以监管），而对“边界性”金融业务亦明确监管主体，同时强化不同监管主体间合作的监管法律体系。目前，美国、英国、日本等国纷纷制定颁行了金融服务法，在混业经营的前提下，分别金融业务对银行业、证券业、保险业进行监管，可以起到遏制金融服务者侵害金融消费者利益行为的作用。

从金融监管的角度，信息披露作为金融服务者的基本也是重要义务，一直是各国重点监管的内容。机构性监管模式下，各金融服务者自行披露相关信息，各监管部门针对本部门信息披露要求进行监管，不可避免的形成信息壁垒。尤其在混业经营的实践中，各金融服务者交叉经营金融产品，本应在同类产品同等义务的规制下负有同等的信息披露义务，但机构性监管模式下各金融机构各自出台信息披露规则，使得同一类金融商品不同的信息披露义务要求，无法真正保护金融消费者的信息权益。功能性监管模式下，要求各类金融服务者定期对其经营状况、财务状况和对风险管理等相关信息进行公示，为消费者提供风险信息提示；另一方面，在各种金融商品纷繁复杂的表象之下抽象出其共性的部分，对各种金融服务的共同之处作出统一的规范要求，亦可避免出现法律与规则之间的冲突、隔离与重复，真正实现对金融消费者权益的保障这一立法宗旨。如商业银行经营存贷汇等银行业务时，银行业监管机构对其进行信息披露业务的监管，而当商业银行经营保险业务和理财产品时，对商业银行该项业务实施监管的机构就应该是保险业监管机构和证券业监管机构。当然，各监管机构在实施监管时要做到及时的信息沟通与协调避免出现监管的真空与重复。

应该说，功能性监管模式能够对金融服务者的信息披露义务履行进行切实而有效的强制，以外部的力量保证金融消费者获取金融商品信息途径的畅通性和一致性，这一点在1999年以后的美国，2001年以后的英国和日本已经得到了实践的验证。我国现行的金融监管体制是通过《中国人民银行法》、《保险法》、《证券法》等法律规范确认的，依然为机构性监管模式，虽然2006年《证券法》为混业经营预留了制度接口，但要从立法层面上完全转变为功能性监管显非短时间内能够完成。加之中国金融市场独有的特性，直接引入国外的制度实难发挥应有的作用。而且，纵观各国的金融监管模式演变，可以看到，即使是选择机构性监管的国家，在监管实践中也不可避免地会增加功能性监管的内容，原因就在于金融市场是不受法律影响而变化的市场。因此，针对我国目前的金融市场实际情况，考虑国情与金融消费者需求，在保障金融消费者权益的指导思想之下，逐步在现有机制之下引入功能性监管的内容，以切实保障金融消费者信息权益为目的设计监管制度。

（二）一般性反欺诈条款的引入值得注意的是，金融产品的特殊性使得金融活动成为极其复杂和技术化的商事活动，而且，在金融创新的时代，为避免金融消费者因对创新商品信息不对称的获取引发的权益受损，仅依靠国家强制力的监管措施并不能完全得到补救。事实上，很多的金融机构利用法律的空白竞相从事所谓的金融“创新”，各种金融商品以从未有过的速度推到市场上消费者的面前，而关于商品的信息传送则远远不能满足消费者决策的需要，由此引发的消费者权益损失的弥补却无法实现。

笔者认为，国家监管能够以强制义务履行的手段迫使金融服务者按金融商品的要求提供信息，在强化行政责任乃至于刑事责任承担的角度保障金融消费者权益，是必不可少的一种保护途径。但是，从金融消费者真正的需求来看，对金融商品预期的增值与回报的期待远胜于对违法者的惩罚的盼望，也即，无论是怎样的制度，金融消费者在出现信息权益受损时，最希望得到的是损失的救济。我国目前只在证券市场法律规范中对于信息权益受损有相关救济规定，如虚假陈述的民事责任的规定等，而在其他金融市场上则难以见到。有学者建议在我国证券法中引入一般性反欺诈条款，以此限制证券发行人与发行参加人的行为。所谓一般性反欺诈条款，是本着概括一切可能存在的不法行为的目的而对证券发行或交易中无法一一明文列举的欺诈性行为的规定。美国1934年证券交易法第10（b）条和美国证券交易委员会（SEC）1942年公布的10b—5规则、日本证券交易法第157条、我国台湾地区“证券交易法”第20条均规定均体现了该立法精神。依上述规定，在证券发行或交易过程中的下列行为违法：（1）采用不正当的手段、计划或技巧；（2）就重大信息进行虚假记载、误导性陈述或遗漏记载，以取得金钱或其他财产；（3）利用虚假行情，诱使他人参加证券交易。[5]并规定从事上述被禁止的行为者，对相关证券交易的善意相对人因而所受的损害，承担赔偿责任。一般性反欺诈条款在明文规定民事赔偿责任的条款规定限制多、要求严格、对投资者的保护不力的情况下出现，弥补了原有规定的不足。使证券市场上的投资者获取了与不法行为作斗争的最重要的利器。因此，笔者认为，要真正实现对金融消费者权益的保护，急需借鉴发达市场上成熟的经验，将一般性反欺诈条款在金融法制领域引入。使金融消费者能够借助一般性反欺诈条款，对花样繁多、层出不穷的金融市场欺诈行为提起诉讼、要求赔偿，使之成为金融消费者的权利实现保障。如此，对于金融消费者信息权益的实现，在提供公权力保障和完善信息获得的渠道与质量的同时，又在权益救济的领域为消费者提供最大限度的维护，才能完成金融领域消费者利益保护的初衷。
 
【作者简介】
郭丹，哈尔滨工业大学法学院。


【注释】
[1] 孙天琦.信息“单向购买”对信息不对称的强化与对监管有效性的影响.甘肃金融，2005.（7）.第5页。
[2] Estela Morales. THe Information Right and the Information Policies in Latin America. http / /www. ifla. org/ IV / fila 65 /papers/056 - 137e. htm. (2005 - 05 - 09)
[3] 郑丽航. 信息权益保护初揆. 图书馆,2005,(6)，第10页。
[4]黄达.金融学学科建设设想.金融：词义、学科、形势、方法及其他，北京，中国金融出版社，2001年，第7～8页。
[5] 汤欣.证券市场虚假陈述民事责任制度评析——兼论证券法上的一般性反欺诈条款. 证券法律评论（第3卷），北京，法律出版社，2003，78页。