六 规范冲突的根源——文化冲突

　　对于前面分析和概括的五个方面的规范冲突，进一步分析可以发现，其根源在于规范背后的文化冲突。这种冲突集中体现在两个方面。

　　（一）家族主义和个人主义之间的冲突

　　首先分析一下个人主义及其在规范层面的体现。尽管人们在意识形态领域对个人主义多有贬斥，但是毫无疑问，现代西方的法律是以个人主义为价值取向的，而我们当前实行的法律在很大程度上是对这种法律的移植或借鉴。就西方社会的发展历史来说，梅因关于“从身份到契约”的论断在某种意义上是精辟的、恰当的。所谓个人主义，是指在处理自己与他人、个人与家庭、个人与群体、个人与国家和社会之间的关系时的一种观念和准则，这种观念和准则强调个人的独立性和自主性，个人具有优先于国家与社会的地位，社会是个人之间的联合，国家是为了个人的目的才建立起来的。个人主义对天赋人权理论的形成、对现代国家的政治制度和法律制度的创设等等，具有十分重要的作用，并体现和反映在其中。由于本文中的案例主要集中在婚姻家庭和继承领域，所以这里只分析个人主义在现代婚姻法和继承法中的体现。在婚姻法中，个人主义主要体现为婚姻制度从财产制发展为契约制，婚姻的缔结和消灭都适用关于一般契约的规定，实行婚姻自由和平等的原则，个人独立自主地决定自己的婚姻问题等方面。

　　在《继承法》中，问题稍微复杂一些。仅就私法意义上说，现代继承法是关于个人死亡之后，其财产权如何转移和承受的法律规范的总称，其中所体现的个人主义可以概括为这样几点：第一，继承的对象是被继承人个人的财产，如果被继承人的财产是以其他形式存在的，比如共有、集体所有等等，那么必须按照某种形式把相应的份额分割到被继承人名下，继承才能进行。第二，个人主义的现代继承法又是和个人主义的婚姻家庭制度相适应的。由于个人几乎总是生活在家庭之中，所以个人的独立性、个人财产的范围、继承人的范围与顺序等等，严格受到家庭制度和社会伦理的制约，因此也可以说，关于财产继承与分割的不同制度是源于不同的家庭制度和社会伦理的。在西方国家，由于个人主义的发展，婚姻制度已经从财产制发展为契约制，家庭是独立、自由、平等的男女双方的结合，因此家庭的财产来自双方各自权利的让与，家庭是后于个人而产生的，个人死亡后，家庭也就消灭。另外，由于资本主义分工的发展，家庭的经济和生产的功能萎缩，家庭的作用主要在于生育后代，以及满足非经营性的感情和心理的需要。由于性质上和功能上的变化，家庭的范围通常限于夫妻和未成年的子女，家庭的财产属于夫妻共有，这种共有可以还原为个人的财产。家庭因夫或妻的死亡而消灭后，死亡的一方可以从家庭共有财产中分离出个人的财产，于是继承得以发生。第三，由于继承的对象是个人的财产，所以根据同样是体现了个人主义精神的所有权原则，被继承人在生前既可以自由处分自己的财产，也可以对自己死后财产的继承做出安排，后者体现为遗嘱自由。在现代继承法中，只要遗嘱符合形式要件，并在内容上不违反禁止性规定，那么遗嘱就是有效的。在没有遗嘱或者遗嘱无效的情况下，才实行法定继承。总之，遗嘱自由是所有权原则的延伸，也是所有权原则的贯彻和保障。第四，继承人也是以个人的名义继承应得份额的，在继承人之间，实行男女平等的原则。

　　其次分析一下家族主义及其在规范层面的体现。在分析之前，先界定一下我国传统中“家”的概念。对于中国的“家”，滋贺秀三曾在《中国家族法原理》中深入、细致而不乏精辟地分析过。费孝通在其名著《江村经济——中国农民的生活》、《乡土中国》和《生育制度》之中从功能主义的角度也多次进行过富有启发性的阐述。在这里，限于篇幅，我不能展开他们的论证过程，而只把他们的结论性意见引证出来。[11]在传统中国，当人们说到家时，他可能在下列意义上使用：（1）在广义上，指由同一个祖先分家而来的家系，又称为“同宗”、“家族”、“自家”等，[12]这种家是以男性单系亲属原则所组成的社群，在结构上属于人类学中的“氏族”。[13]（2）在狭义上，指共同维持家计的生活共同体。（3）有一些话语，多少可以伴有指称财产的语感，譬如“家破人亡”这个成语。[14]概括起来看，家就是共同保持家系或家计的人们的观念性或现实性的集团，或者意味着支撑这个集团生活的财产总体。[15]当人们说到家时，他可能指的是其中的一种含义，也可能同时包括其中的两种或三种含义。

　　中国人关于个人和家族的关系的观念和现实，可以打一个比喻来说明。如果一个人死了，那么他在法律上的人格就消灭了，作为个人，他也就不存在了；但是，对于一个公司或政府组织来说，某个成员死了，甚至是领导死了、法人代表死了，并不意味着公司就解散了，政府组织消失了，公司或政府组织还将继续存在。在中国传统的宗族社会中，家庭并非是基于个人意志、为了个人的目的才成立的；相反，家庭是先于个人存在的，个人附着在家族中，家族自身就是一种事业，家族就像一条河流，绵延不绝，家族中的每一个成员，只不过是处在这个河流中的一段而已。[16]个人对于家庭而言，具有附属性：个人因为家族而存在，个人因为属于某个家族而获得社会关系的规定性，个人的任务和职责就是接过祖先基业，把家族事业传承下去并发扬光大。正如杨懋春所指出的：“人和土地（一般来说就是财产）就是中国农业家族的两根支柱。”[17]人员的增长和财富的增加是家族事业的主要内容，包括婚姻和继承在内的社会秩序都是以事业的这两个方面的发展为目标进行安排的。千百年来，由于意识形态上的不断强化，家族观念变成了一种信仰，社会的道德、伦理，乃至政治和法律制度都是以家族主义为基准和核心建立和培养起来的，社会的道德和伦理形成费孝通所谓的“差序格局”，国家则变成了家的扩大。当然，家族主义不是单独发挥作用的，而是和父权政治、君主专制结合起来发挥作用的，这些因素合起来形成了传统法律的基本原则：三纲五常。

　　家族主义对婚姻关系和行为的影响，主要体现为包办婚姻。这是因为，家庭是一种事业组织，家庭中的个人是为这个事业服务的，因此在婚姻问题上，家族事业的维持和发展的需要，是先于个人感情需要的。甚至，事业发展往往排斥感情，比如，为了权威和纪律的需要，父亲对儿子的感情必须隐藏，而表现出“严厉”的形象；即使是在家中，只要别人在场，丈夫如果表示出对妻子有一些亲密的感情会被认为是不妥当的，结果会成为人们背后议论的一个话题。[18]因此，和谁结婚不仅仅是个人娶媳妇的问题，[19]更重要的是为家族添加新成员的问题。家族为了延续和发展的需要，对新成员有许多特别的要求，例如身体健康，能够生育（因为“不孝有三，无后为大”），能够和原有的家族成员和睦相处，有教养（遵守纪律），没有传染病，能够劳动，等等。这样，在家族发展的需要和个人感情的需要发生矛盾时，在家族主义观念下，个人的好恶要服从家族的需要，这也是焦仲卿、陆游的婚姻悲剧的由来。要从家族的角度选择配偶，这需要家族的负责人来决定，于是包办婚姻由此产生。当然，包办婚姻并非仅是权力，同时还是责任。具体体现为要为儿子修房子、娶媳妇，这不仅仅是作为父亲的责任，而且是作为家族长河中一环的责任。[20]在生活比较艰辛、彩礼非常高的兴县农村，为了完成这一责任，村民往往要付出毕生的努力。当然，同样也是这个责任，成了村民们生活的目标，力量的源泉。因为绵延不绝的家族长河融入了村民们的希望和信仰，并超越了个人的生命的局限而使自己获得永生。

　　同样，家族主义深刻地影响了家庭财产的承继。在分析这种影响之前，笔者先讨论一下两种“家”的关系。根据前面的界定，一种家是指家族，我们不妨称为“大家”；一种家是指共同维持家计的生活共同体，我们不妨称为“小家”或“家庭”。前面提到，人员的增长和财富的增加是家族事业发展的主要内容，而其中人员的增长是以男性子孙的数量体现出来的。一个男性子孙意味着将来要成立一个小家，男性子孙越多，这种小家就越多；这种小家越多，就意味着作为家系的总体的大家就更加兴盛，于是家的事业就实现了人丁兴旺的目标。但同时也可以看到，在某种意义上，小家的增加和财富的增长是成反比的，因为小家越多，财产分割的分母就越大，而作为主要财产的土地，社会的总量是相对有限的，并不必然随着劳动力的增加而增加。这样一来，家族事业发展的两个方面，即人员的增长和财富的增加就存在着一定的矛盾，如何克服这个矛盾，就成为婚姻和继承关系安排的一个任务。

　　接下来我们将具体分析家族主义是如何深刻地影响着家庭财产的继承的。这种影响主要体现为以下几点：

　　第一，财产是属于家庭所有，来自于祖先所创造的家业，并在自己这一代手中有所增减。家庭财产不能以任何形式还原为家庭成员所有，这在法律上和理论上称为“同居共财”。[21]

　　第二，家庭财产的承继是通过家的延续来实现的。如果某人只有一个儿子，那么不存在分家的问题，也就从根本上消灭了承继问题本身，因为家还是原来的那个家。如果有几个儿子，财产就在分家时在众儿子自己成立家庭之间进行平均分配。这时众儿子的家庭便被视为对父亲的家的承继，财产的分割和转移是附属于家的分立和延续的。在前述案例（三）中要注意两点，一是父母的家庭并不参与财产分割。事实上，在本文收集的家产分割纠纷中，争议主要发生在三个弟兄之间，而不是发生在父母和儿媳之间。二是在分家时如果某个儿子尚未结婚成家，也要分给其作为一家的份额，因为将来他要成家是可以预见的事。

　　第三，家产的分割发生于分家的事件，与家庭成员的死亡没有必然联系。就父母来说，在有几个儿子的情况下，家产分割可以发生在生前，也可以发生在死后。如果在生前分割，他可以把家产在众儿子之间全部分掉，自己保留部分财产的使用权作为养老所用；也可以留下一部分财产不进行分割，作为自己的养老所用，待自己死后儿子们再分割。对父母留下的财产，不能理解为父母参与了分割，而只能理解为有一部分还没有进行分割，二者尽管实质相同，但是在名义上和观念上是完全不同的。

　　第四，儿子的名分是参与家产分割的唯一依据。之所以如此，这里存在着观念上的原因。观念之一是家的事业是从祖先那里传下来的，每代男性子孙都有责任把它再传下去。为了完成这一任务，父母必须把儿子抚养长大，并为其修建房子、娶回媳妇，建立家庭，并把家业传给儿子。观念之二是“父子同气”、“父子一体”这样的看法，父亲不仅把儿子视为自己人格的延续，而且把儿子视为祖先的人格的延续，所以财产自然就由儿子来承继，而且只有作儿子的才有此权利。[22]当然，由于人格的延续，“父债子还”也就自然成立了。在这里，我们又一次看到家族主义的承继和个人主义的继承之间的显著区别：家族主义首先是人格承继，然后财产随人格的承继而承继；个人主义首先强调人格独立，财产权只是在独立的人格之间发生转移的。这也在一定程度上解释了女儿不参与继承的问题：因为女儿不能承继自己的人格，同时也就不能承继祖先的人格，所以无法承继祖先的财产。观念之三是和家族祭祀联系起来，因为祖先在阴间的福利要由活着的子孙来照顾，[23]而这种子孙只能是男性，如果不把家产交给男性子孙，子孙就无力履行义务，祖先在阴间就成“馁鬼”了。[24]

　　第五，父母没有遗嘱自由。导致父母没有遗嘱自由的原因，其一是因为财产是家族财产，父母只不过是家庭的负责人，而非所有权人，所以他不能随意处置，必须按照高于自己的意志的家族纪律进行财产分割。其二是因为随着人口的增加，家族财富的增长十分困难，作为家长的父母有义务保证家族财产的增长，并防止的减少和外流，比如生前的赠与，遗赠，女儿参与家产分割等等，都是可能导致家产的减少和外流的行为，这种行为不仅会遭到儿子们的反对，同时也是一种对祖宗不孝的行为而会遭到舆论的谴责，此外，其效力也得不到官府的认可。[25]

　　回到我们讨论的案例，我们看到，退婚纠纷和家产分割纠纷的处理体现了个人主义和家族主义两种价值观念体系不同程度的影响。在退婚纠纷中，显然家族主义的影响占据了明显的优势，成为案件处理过程和结果的主要依据。而个人主义的观念也有所体现，例如支书张永贵多次强调新婚夫妇双方感情很好，以增强调解人员维护现存婚姻关系的意见的正当性。但是，总体来看，“双方感情很好”并非成为反对退婚的主要依据，在很大程度上，这只是作为证明婆家并未虐待媳妇的证据予以表述的。而在家产分割纠纷的处理中，我们几乎看不到个人主义观念的影响的痕迹，这里所展现的，完全是传统家族观念所支配的法外秩序。如果非要说个人主义的影响，那就是似乎父母尊长的权威下降了，成年儿媳的财产权利意识增强了，他们能够在父母健在的时候就要对父母居住的窑洞落实产权并予以兑现，而且这种要求尽管被支书斥为“人家会笑话”，但是通过双方的妥协还在一定程度上获得了实现。

　　（一）礼治秩序与国家管理的冲突。

　　记得电视剧里面常有这样的情节：甲和乙准备举行婚礼，丙想阻止这个婚姻，但是丙身在远方，于是丙快马加鞭，昼夜兼程，力争在男女双方拜堂之前赶到并阻止婚礼的进行，因为拜堂之后，婚姻关系就成立了。结果丙十分幸运，当司仪高喊“一拜天地”、男女青年正欲下拜时，丙正好赶到大厅外，高呼一声“等一等”——由于拜堂被阻止，婚姻的缔结也就成功地被阻止了。从这个情节可以看出，拜堂成亲这个仪式对婚姻关系的成立具有很重要的意义。在本文调查的退婚纠纷中也是这样的，无论是村干部还是普通村民，认为对婚姻关系的效力来说，婚礼的举行远比登记手续重要。那么，这种观念是如何形成的呢？

　　这一问题可以沿着费孝通在《乡土中国》中的思路来分析。在传统中国，人们定居在土地上，安土重迁，极少流动，久而久之，就形成了一个个封闭的熟人社区。所谓熟人社区，就是住在这里的人们彼此都是熟悉的，互相能叫出名字，见面互相打招呼，并在长期的社会生产和处理紧急事件的实践中，形成了某种合作的机制。在财产制婚姻中，结婚就意味着某个女子为某个男子私人所有，而要实现这一转变，就必须通过一个仪式对外宣称，让人们知道这一事实。而在一个熟人社区中，这种宣称是可能的，而且也因为是一个熟人社会，根据道德心理学的研究，公布后的事实对社区中的不特定村民具有足够强的约束力，保证婚姻关系能够得到维护和尊重。结婚仪式通常伴有宴请和闹洞房，这两个程序具有两个意义，一是有利于事实的公布。二是因为一个未婚女子原本是公共的，现在却从此变成了私有财产，那么男方必须给社区一定的补偿，补偿之一是请大家吃喝一顿；补偿之二是闹洞房，即所有的村民都可以和未婚女子取乐，不过这是最后的一次机会，所以大家可以十分尽情。此外，结婚仪式还有一个程序是拜堂，这是由家族主义和祖先崇拜两个因素所致，当然，归根结底，这两个因素也是在安土重迁的农业文明的物质生活条件中逐步形成的。在这两个因素导致的观念中，娶媳妇是家族中增加新的成员，而家族是祖先创立并传承下来的，所以应当叩拜祖先的灵位，一是告知他们，二是感谢他们。

　　这种习俗的盛行还与传统中国的社会管理方式有关。在传统中国的交通和通讯技术条件下，统治一个地域广大、幅员辽阔的帝国十分艰巨，为此，统治者采取了两种治理方式。一是乡村和宗族自治。帝国的官员只延伸到州县一级，而且人手有限，大量的社会事务交给地方的乡绅、宗族等来治理，这其中当然包括婚姻方面的事务。如此而来，在帝国的垂直管理权力（费孝通称之为“横暴权力”[26]）之外，为社会权力的行使留下了广阔的空间。而乡绅、宗族等的社会治理又是通过礼治秩序来完成的，社会权力的形态体现为一种“教化权力”。[27]所谓礼治，就是在传统中，形成了一些行为处事的方式、程序，通过教化把这些方式、程序内化到村民的人格中去，使之成为不自觉的行为方式；反过来，这些仪式和程序的运转又渲染和强化着一定的文化、观念和社区认同，维系着社区的社会秩序。我们看到，婚姻秩序的治理就是在这种自治权力的范围内、通过礼治秩序来实现的，人们通过一定的仪式、程序这样的符号系统来表达他们的意义世界，强化着关于家族、社区共同体等核心价值的联想，维系着婚姻和家庭的秩序。

　　但是现代化的进程打乱了和谐的乡村礼治秩序，社会正在被改造为另外一幅图景。吉登斯在《民族、国家与暴力》一书中描述了现代化进程中国家与社区生活的关系的演变过程。吉登斯认为，现代社会转型除了“生产力”的提高（马克思）、人的理性化（韦伯）、社会分工的发展（涂尔干）之外，更重要的是国家形态的变化。所谓“现代社会”与“传统社会”的差异，主要在于现代社会以民族—国家为特征，其突出表现是国家与社会的高度融合。造成这种国家与社会高度融合的动因，包括生产力与生产关系的变迁，同时也包括其它三种力量：以信息储存和行政网络为手段的人身监视力、军事暴力手段的国家化以及人类行为的工业主义。在吉登斯看来，在传统国家（城邦、封建国家、继嗣帝国、中央化官僚帝国）时代，国家行政管理力量的涵盖面十分有限，通常仅及于城市地区，国家只有“边陲”（frontiers）而没有“疆界”（borders），中央国家权力之外的各种社会权力广泛存在。而在现代民族国家时代，由于物质生产高度发达、信息和行政监察大幅度延伸、暴力手段为国家所垄断、工业主义渗透到社会的各个部分，从而产生了一种完全不同的社会管理方式，国家垄断了社会管理的权力，按照工业主义的需要重塑社会的价值体系并把它灌输到全社会——即使是边远的乡村。而这个现代化的进程在社会管理方式上的变化，就体现为这样的一个此消彼长的进程：国家的垂直管理逐步取代了过去多层次的社会自治，国家权力逐步垄断了过去分散的社会权力。[28]

　　胡水君在其博士论文《法律与社会权力》中，也敏锐地捕捉到了这个问题：在现代化进程中，由于工业主义扩张的需要，为了克服“私”权力的非理性、弥散化和非集中化，国家垄断了社会管理的权力，社会权力被逐步侵蚀和消灭，个人直接面对国家，构成了“人和公民的权利－国家权力”的二元社会结构。国家垄断了社会管理的权力之后，又反过来通过权利义务的强势话语“规训”社会、治理社会，按照工业社会及其观念体现——个人主义的需要型塑社会。[29]

　　现代化进程中另外一种现象也和这里讨论的问题相关，那就是现代化的过程，是一个“除魅”的过程，这个过程同时也体现在社会管理方式中。在传统社会中，人们借助神话、仪式来营造气氛突显某种终极价值，强化社区的文化认同，强化道德和习俗对人们的行为的规治作用。但是现代社会的管理方式科层化了，理性化了，技术化了，民族国家更愿意通过登记、身份证、权利义务这样的技术手段来实现社会的管理。

　　回到我们的纠纷，结婚要求登记就是在现代民族国家的条件下社会管理方式的一个变化。在这里，国家权力要把婚姻关系纳入自己的直接管理之中，国家要没收社区共同体的自治权力，婚姻关系的效力只能由国家确认，而不能由社区共同体来确认。而国家对婚姻关系管理的一个重要的手段就是结婚登记。因为国家为婚姻关系的成立规定了各种条件，如年龄、健康、是否自愿、是否近亲等等，而通过登记，可以对婚姻行为进行核查和监督，保证国家的要求得到实现，形成理想的婚姻关系秩序。另外，社会管理方式理性化了，婚姻登记比婚姻的各种仪式更有利于确认国家的要求是否得到遵守，更有利于确定双方的权利义务，以便婚姻关系的维护和日后纠纷的处理。

　　七 传统文化及其规范盛行的原因

　　前面分析了法律和社会规范冲突的表现和结果，以及这种冲突背后的文化冲突，但是还有一个任务没有解决：就本文所调查的社区的某些领域——如婚姻与继承领域——而言，为什么在很大程度上是社会规范战胜了法律规范，传统文化战胜了现代文化？接近一个世纪以来的送法下乡的效果何以如此不理想？我们以为，主要有下列两个方面的原因。

　　（一）现实的物质生活条件的制约

　　根据历史唯物主义的基本原理，文化属于社会的上层建筑，而上层建筑是由社会的物质生活条件决定的；同样，正如马克思所指出的：“随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。”[30]从这一原理出发，可以证明各种传统文化的产生，归根结底是由于一定的物质生活条件决定的，这一点在前面的分析中已经简要地提到了。但是这个问题的回答不是本文的主要任务，这里要解答的是另外一个问题。

　　同样，根据这一原理，既然各种传统文化还具有顽强的生命力，那就说明现实的物质生活条件还在一定程度上支持着这种文化。那么，现实的情况是不是这样的呢？根据调查可知，至少传统文化中的某些方面还具有赖以存在的现实基础，这些基础条件可能是过去情形的延续，也可能是新形成的社会情势。

　　首先是家产分割。当前在农村中实行的家庭联产承包责任制是路径依赖的结果，这种经济形式是在传统家庭制度中的“同居共财”原则的基础上建立起来的，换言之，家庭的生产资料是以家庭的名义承包下来的，夫妻或户主并非所有权人，而是所有权人的代表或者负责人。在这种情况下，家产分割是不能简单地套用继承法的，因为家庭财产属于家庭所有，不能还原为某个个人的所有权。在当前的制度下，农民的子女成年之后，绝大部分不能离开家庭另谋职业，因为城乡二元结构的体制（目前正在演变中）把农民固定在土地上了。既然不能另谋职业，就必须在原家庭承包的生产资料的基础上进行生产，这就是为什么随着子女成年成婚，家产分割就变得不可避免的原因。此外，这也说明，家长或父母并没有遗嘱自由的原因。因为首先，对于生产资料，每个家庭成员都有份；其次，如果家长或父母具有遗嘱自由，就意味着他可以不分给某个儿子土地等生产资料，那么这个儿子就没法进行生产和生活了，而这种情况是不允许出现的。

　　其次是包办婚姻。婚姻自由是需要一定的现实条件的，比如人口流动的频率，交往的范围，独立的经济条件，法律的有效保护，等等。但是在农村地区，这些条件的实现是很有限的。首先，人们是小规模地聚村而居的，人口流动性小，文化活动匮乏，未婚男女之间接触和交往的机会很少，长期交往、相互了解、青梅竹马等情况是可遇而不可求的事。加上未婚男女大多心智不成熟、缺少社会经验，这就使得传统中本来就存在的父母的主婚权得到加强。其次，就男青年来说，虽说是 “同居共财”，但毕竟父母是负责人，并且娶媳妇需要大笔彩礼，在很多情况下，需要全家的父子兄弟共同努力才能娶回一个媳妇，娶媳妇事实上就成了一个集体共同努力的事业，这样，从小就在心目中树立起来的父母的权威自然就会发挥作用。

　　2、文化的相对独立性以及文化发展的路径依赖

　　恩格斯在晚年的书信中阐述了意识形态领域的相对独立性原理，使得历史唯物主义的理论体系更加完整、科学。相对独立性原理的内容十分丰富，其中有两点对这里要讨论的社会现象的解释具有重要的方法论意义。这两点是：（1）意识形态一旦在一定的经济基础上产生，便具有其历史的继承性和自身发展的规律性；（2）各种上层建筑（如哲学、道德、法律、宗教等等）之间又是相互作用的。[31]但是，传统文化是如何被继承的呢？文化产生之后，其前后的历史延续是如何展开的呢？

　　这里还可以借鉴另外一个理论来解释。诺贝尔经济学奖获得者、美国著名经济学家道格拉斯？C？诺斯提出了制度变迁的路径依赖理论，我们可以用这个理论来分析传统文化的变迁问题。所谓路径依赖，是指在制度变迁中存在着报酬递增和自我强化的机制。换言之，就是一个制度一旦建立之后，它所发展的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。在诺斯看来，我们的社会演化到今天，“我们的文化传统，我们从过去演化到今天的信仰体制，这一切都是一种根本性的制约因素。我们必须仍然依靠这些东西，即我们必须非常清楚地了解这一切，这样才有助于使我们清楚今后和未来我们会面对哪些具体的因素，哪些是有利的，哪些是不利的。”[32]沿着这一思路，可以获得两点推论，一是中国传统文化经历了两千多年的不断强化过程，使得这种文化的核心价值理念已经渗透到社会生活的各个领域；二是由于已经习惯于按照传统行事，新制度的创立成本高昂。

　　就第一点而言，传统文化中的家族主义已经有几千年的历史了，在这个漫长的历史中，产生了无数与之相适应的政治制度、法律制度、哲学观念、民间习俗等等，这些上层建筑之间又互相作用，互相支持，互相强化，使得其中一个方面的改变十分困难。比如说，围绕彩礼的数额形成了一个互相支持的观念体系，如果某个姑娘的彩礼低了，这就被认为是女方不优秀，女方父母不高兴，姑娘本人也不高兴，在社会上“抬不起头”。本来，彩礼低对男方家庭是有利的，但是如果彩礼低的话，女方过门之后在男方家中还要受气，于是女方家拼命提高彩礼的价格。这实际上使得制度在朝着对大家都不利的方向演变。

　　再比如说，男权主义和家族主义的结合，使得婚姻制度体现为女嫁男娶，家庭财产分割时过门或未过门的女儿都没有份。不过通过分析可以发现，这实际上是一种大致公平的方式。

　　假定m家有一子A，一女B；n家有一子C，一女D.假定D嫁到m家与A成婚组建家庭p，现在m家和n家同时开始分割财产，如果实行男女平等原则，那么A将分得m家一半的家产m/2，D将分得n家一半的家产n/2，家庭p将获得（m+n）/2.如果实行女方不参与分割家产的原则，那么A将分得m家的全部家产m，D不参与n家的分配，这样家庭p将获得m.（m+n）/2与m孰大孰小，具有偶然性，如果将A和D组建的家庭p作为一个整体来看的话，看不出何种分配方式更为有利。但如果社会中每个家庭都采取这种方式，假定每个人都要结婚组建家庭，则对不特定的家庭来说，基本上是公平的。

　　现在假定社会上普遍按传统实行女方不参与分割的原则，如果B对此不服引起纠纷并请求调解，假定人民调解员知道法律的规定和社会上普遍奉行的习俗，那么人民调解员会很为难，因为支持A，这与法律规定不符合；如果支持B，允许A和B平均分配，这将对A及其家庭p严重不公。因为这样分割的结果是，家庭p只能分得m/2，要用一个人的份额养活两个人，B和他人组建的家庭将比一般人多分得m/2，三个人的份额养活两个人。换言之，人民调解员要做到既公平又合法，那他就必须做到使所有的家庭都实行男女平等的原则，这样家庭p将分得（m+n）/2.但人民调解员是不可能做到这一点的。

　　人民调解员作不到这一点并不是因为缺少权力，而是因为这样作是没有效率的。现实的情况是，家产中最重要的土地和住房都是不动产，而目前普遍的情形是女儿嫁到远方去，儿子从外地娶回媳妇。这样，如果男女平均分割，那么嫁到远方的女儿也将分得娘家的住房和土地，但这些东西在实际上是很难利用的。这样一来，人民调解员要保证效率的话，他就必须让人们在本村嫁娶，而这根本是不可能的。

　　由此看来，在农村分割家产要实行男女平等几乎是不可能的，如果强制推行，则将得到一个低效率的资源配置结果。这也说明一个一般的原理，由于路径依赖的原因，如果要抛开既成的秩序和习俗重新创立一个没有延续性的制度，其成本是高昂的，有时甚至是不现实的、完全不可能的。

　　注释：

　　本文原为中国法律史学会2002年学术研究会而作。

　　[1] 参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，页353，北京大学出版社1990年版。

　　[2]参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，页464－467，北京大学出版社1990年版。

　　[3] [美]弗里德利希？冯？哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第52－78页。

　　[4] 孙国华、朱景文主编：《法理学》，页227，中国人民大学出版社1999年版。

　　[5] 参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，页394－399，北京大学出版社1990年版；马新福：《法社会学原理》，页172－173，吉林大学出版社1999年版。

　　[6] 转引自朱景文：《比较法社会学的框架与方法——法制化、本土化和全球化》，页338－339，中国人民大学出版社2001年版。

　　[7] 吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，页335－336，中国人民公安大学出版社1993年版。

　　[8] 千叶正士（日）：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，页134，中国政法大学出版社1997年版。

　　[9] 千叶正士（日）：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，页183－193，中国政法大学出版社1997年版。

　　[10] 参见本论文的103页以下的分析。

　　[11] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，法律出版社2003年版；费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，商务印书馆2001年版；费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版。

　　[12] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，页41，法律出版社2003年版。

　　[13] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，页39，北京大学出版社1998年版。

　　[14] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，页42，法律出版社2003年版。

　　[15] 同上。

　　[16] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，页39，北京大学出版社1998年版。

　　[17] 杨懋春：《一个中国的村庄——山东台头》，页48，江苏人民出版社2001年版。

　　[18] 费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，页57，商务印书馆2001年版。

　　[19] 费孝通在《江村经济——中国农民的生活》中描述到：“谈论自己的婚姻，被认为是不适当的和羞耻的。” 费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，页52，商务印书馆2001年版。

　　[20] 费孝通在《江村经济——中国农民的生活》中描述到：“为儿子找一个媳妇，被视为父母的责任……但结婚总是为了后代……婚姻关系只有在她生育孩子以后才开始生效。” 费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，页43－44，商务印书馆2001年版。

　　[21] 在法律上，“同居共财”源于唐代律令；而在理论上的辨析，则可参见滋贺秀三：《中国家族法原理》，页43－46，法律出版社2003年版。

　　[22] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，页104－111，法律出版社2003年版。

　　[23] 费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，页80，商务印书馆2001年版。

　　[24] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，页154，法律出版社2003年版。

　　[25] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，页153－169，法律出版社2003年版。

　　[26] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，页59，北京大学出版社1998年版

　　[27] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，页64，北京大学出版社1998年版

　　[28] 转引自王铭铭主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，页23－25，中国政法大学出版社1997年版。

　　[29] 胡水君：《法律与社会权力》，博士论文，未出版。

　　[30] 马克思：《序言》，《马克思恩格斯选集》第2卷，页83，人民出版社1972年版。

　　[31] 参见吕世伦主编：《马克思恩格斯法律思想史》，页739－760，法律出版社1991年版。

　　[32] 转引自李锦宏：《制度变迁中的路径依赖———兼论我国农地产权制度》，载《农业技术经济》1999年第5期，页20－23.

　　夏新华