（三）经验与启示之三：坚持形式法治与实质法治统一

　　所谓形式法治，就是指在法治建设中，更多注重的是形式正义，主要强调有法可依、有法必依、政府依法行政、公民在法律面前人人平等和程序公正等合法性问题。所谓实质法治，则是指在法治建设中，更多注重的不是形式正义，而是实质正义，主要强调公民权利的有效保障和社会的真正公平、公正等合理性问题。[1]所谓两者统一，就是要根据各国法治建设的不同阶段和重点，从推进形式法治逐步发展到重视实质法治，并使形式法治与实质法治实现互动，最终建立法治国家。综观各国社会转型时期，都比较好地兼顾了形式法治和实质法治，注重两者之间的有机统一。英国法治原则的内涵在社会转型过程中也经历了一个发展的过程，从戴西传统的法治观到韦德的法治观，再到瑞兹的法治观，逐步经历了从着重形式法治，到着重实质法治，再到形式法治与实质法治相融合的过程。[2]美国的法律正当程序原则也在社会转型过程中不断地调整和发展，从程序性保障走向实体性保障，更加凸现其实质法治的内涵。[3]法国行政法治也有一个实质法治内蕴不断增强的过程。自1873年布朗戈案件确立了国家赔偿责任之后，其归责原则经历了从主观过错为主，到公务过错为主，再到过错责任为主、无过错责任为辅的发展历程，实质法治的特征已经比较明显。德国的依法行政原则也有一个不断发展的过程。它的法治原则虽然同样承认和坚持法律至上，但是对法律的理解已经不再拘泥于法律的文字，而更加注重法律的精神，这主要表现在遵守依法行政原则时，也同时考虑遵守比例原则和信赖保护原则。[4] 可见，西方各国在社会转型过程中，其法治建设和法治实践都有一个以实质法治精神弥补和丰富形式法治内涵，以实现两者真正融合的发展过程。

　　笔者认为，这一经验给我们的启示是：我国的法治建设要以形式法治为基础，以实质法治为导向，坚持形式法治与实质法治的协调和统一。以形式法治为基础，主要体现在三个方面：其一，重点是严格执法。严格执法是形式法治的前提条件和关键要素，也是我国现阶段法治建设最薄弱的环节。在社会转型时期，不论实质合理性是否充分，都应当对已有的法制给予足够的尊重。因为依法办事有其独立的价值，包含了“最低限度公正”的基本理念。其二，着力点是张扬程序正义。程序正义是形式法治的基本要素。当前，要把制度建设的着力点放在程序法治上，如要进一步完善行政处罚、行政许可和行政强制等领域的程序制度，并抓紧制定行政程序法典，以使程序制度能够真正发挥促进公权力公开、公正行使的功能。其三，难点是法律的平等保护。平等保护是形式法治的基本要求。当前，要把法律平等保护作为解决经济社会发展中一些突出矛盾和问题的基本原则，通过完善立法和公正司法来消除社会治理过程中不平等对待的现象。而以实质法治为导向，则主要应在法治建设中明确以下两点：一是实质法治应当是一种持续不断的法治追求，应当是一个与时代发展具有协变性的长期目标。明确这一点有利于我们认清法治建设的长期性和渐进性，有利于我们以一种稳健而平和的心态来促进法治建设，使其与我国整体的经济和政治改革合拍，做到既不滞后，但也不宜太冒进，否则可能欲速则不达。二是实质法治应当是一种生生不息的法治资源，应当是一种对现实问题具有回应性的解决思路。这一点要求我们必须有推动实质法治建设的现实性和紧迫性，必须以强烈的时代责任感来推进实质法治的进步。如果实质法治严重不足，形式法治的作用也必然十分有限，不可能从根本上解决社会公平和公正问题，也不可能建设真正意义上的和谐社会。

　　（四）经验与启示之四：坚持理论变革与制度创新互动

　　所谓理论变革，就是指在社会转型过程中，各国的法治理论特别是公法理论经历了一个非常显著的突破和发展，以适应时代变迁的要求。所谓制度创新，就是指在社会转型过程中，各国法治建设特别是公法建设中产生了许多具有各国特色的创新性制度，以其推动社会进步。综观各国社会转型时期，都经历了理论变革与制度创新互动发展的变迁过程。二战后，英国公法理论有了很大的发展，经历了从“红灯理论”、“绿灯理论”、再到“黄灯理论”的发展过程，[5]与之相随的是司法中合理性原则的广泛运用、公众参与规则的普遍确立和政府契约的方兴未艾。美国建国之后，其法律正当程序原则和法律平等保护原则一直在司法实践中不断被突破和发展，这种变革也推动着美国公法治理模式的转变。“美国的依法行政经历从传统普通法院的司法审查模式到独立管制机构加行政程序模式再到行政公开模式的发展过程”。[6]受这种转变所支配，美国二战后的公共行政改革重点放在了放松管制、完善参与制度、贯彻行政公开等方面。在19世纪末20世纪初，法国的公法理论曾经历了公共权力说、公务说、公共利益说、新公共权力说等理论的变迁，与之相随的是法国行政法院受案范围不断扩大和行政赔偿制度最终确立。[7]德国开始进入福利国家之初，有的公法学者就提出了“生存照顾”的概念，确立了“给付行政”的理论，而传统的特别权力关系理论也被逐步打破。与之相随的是行政合同、行政计划以及私经济行政方式的兴起。[8]二战后，日本的公法理论也有了较大突破，特别权力关系理论受到挑战，公定力理论有了进一步发展，法律权利理论取代反射性利益理论，行政便宜原则具有了相对性，裁量收缩为零理论产生。[9]与之相随的是行政指导的广泛运用、国家赔偿责任的真正确立、行政监察专员和苦情处理等救济制度得以建立和完善。

　　笔者认为，这一经验给我们的启示是：我国的法治建设要以理论变革为主线，以制度创新为重点。以理论变革为主线，主要应把握两点：一是法学研究应关注现实问题。每个时代有每个时代的问题，而问题就是时代的声音。理论研究要以问题为中心，不能单纯地为了研究而研究，坐而论道。社会转型时期的法学研究必须关注转型时期的根本问题，必须对解决现实问题有针对性和指导性，惟此才可能对以往的理论有所突破，才可能推动制度创新。二是法治建设应注意吸收法学研究成果。要把成熟的理论转化为法治建设中的现实“生产力”，推动制度的建立、发展和完善。以制度创新为重点，主要应把握两点：一是制度创新应注意与我国国情相结合。特别是在法律移植过程中，对西方国家的现有制度不能简单化地生搬硬套、生吞活剥，必须有分析、有反思、有排除、有借鉴，使其能够适应我国的法治土壤。二是制度创新应注意与其他制度的协调。在确立一种新型的制度时，必须从其目的、功能和范围等方面准确定位，妥善地处理新制度与现行制度的衔接和配套问题。既要避免同一功能的制度重复建设或相互冲突的制度一起建设，造成“法治资源”的浪费或作用的相互抵消；又要避免某一制度孤军突进和孤立无援，导致无法形成制度之间的“合力”。

　　三、我国未来法治发展的基本趋势

　　我国公法的迅速崛起，表明我国正开始走向“宪政时代”。[10]在这个时代，公民的政治权利得到很大扩展，从过去的人身权、财产权等“消极地位的自由权”，发展到受教育权、劳动保障权、获得社会救助权等“积极地位的受益权”，再到听证权、知情权等“能动地位的参政权”。宪法的各项公民权利真实和鲜活地走进现实生活，广大公民开始自觉地运用宪法保护私有财产权； “人权正从一种精英意识转化为平民意识，由少数人的呼吁变成多数人的追求”；[11]宪政的重要支柱——行政法快速发展，并且已经成为这个时代的主旋律，构成了现有法律体系的重要内容。宏观地来看，我国未来法治发展将呈现六大基本趋势：

　　（一）  法治主题： 党“依法执政”成为依法治国的关键

　　自新中国成立之后，党与法治的关系就成为整个法治建设的核心问题，事关整个法治建设兴衰存废的大局。这一关系处理得好，则法治兴；处理得不好，则法治衰。党严格守法，则法治存；党不守法，则法治废。这是新中国成立以来、特别是改革开放以来我国法治建设的一条基本经验。这一经验决定了我国未来法治建设所关注的主题，这一主题进而又深刻地影响着我国整个的法治道路、治理模式、权力监督和权利救济等诸多方面。

　　党的十六届四中全会作出的《关于加强党的执政能力建设的决定》明确指出：“依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式”。这是我们党全面总结半个多世纪以来的执政经验，积极适应建立社会主义市场经济体制和依法治国、建设社会主义法治国家的客观需要，主动应对经济全球化和错综复杂的国际局势所作出的战略性论断。从1982年我们党提出“党必须在宪法和法律的范围内活动”，到1996年提出依法治国的基本方略，到十六大报告提出提高依法执政能力，再到十六届四中全会决定提出依法执政是党执政的基本方式，这既反映了我们党在新的历史条件下对治国执政思路一以贯之的理论探索，更反映了我们党对治国执政方式与时俱进的制度创新。

　　中国共产党依法执政是中外法制史上一个前无古人的重大法治创新，它突出了执政党在法治建设中的积极性、主动性、创造性和关键性。无论是依法治国还是依法行政，其前提、核心和关键都要求党必须依法执政；否则，实现法治就只能是纸上谈兵。因此，党依法执政的提出，不仅将引起党的领导体制和领导方式的深刻变革，而且将对依法治国和依法行政产生深远影响。要实现党依法执政，必须在理论和实践上厘清三大核心要素。首先，党依法执政需要明确执政主体。概括地讲，依法执政的主体既不应当是全体党员，也不应当是在国家机关中担任领导职务的党员代表；既不应当是各级国家政权机关中的党组，也不应当是所有的党组织；而只能是作为整体的中国共产党以及党的中央委员会和地方各级委员会。[12]党的全国代表大会和由其产生的中央委员会行使党的最高执政权，闭会期间则由中央政治局及其常务委员会行使；地方各级党委在中央统一领导下行使所在区域的执政权，以保证党对地方各级国家政权机关的领导，并明确地方各级党委的执政责任。其次，党依法执政需要规范执政行为。执政党的执政权是否公权力？这是需要认真分析和探讨的问题。我们认为，我国执政党执掌国家政权的权力本质上应当是一种公权力，它虽然不同于传统上直接对公民、法人产生强制力和执行力的公权力，但却是直接对国家政权产生掌控力和领导力的一种更加重要和更加宏观的公权力。长期以来，我们对规范国家公权力行为以及不同国家公权力相互之间的关系比较重视，法律、法规相对健全，但对规范党的执政权这一公权力以及党的执政权与国家公权力相互之间的关系却严重忽视，法律、法规基本上是空白。因此，依法规范党的执政行为显得非常重要和紧迫。再次，党依法执政需要落实执政责任。责任是法治的生命，无责任即无法治。党依法执政是一个重大的法治问题，因而同样需要落实执政责任，否则就不可能实现依法执政。我国宪法在《总纲》中明确规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”新一届中央领导集体高度重视落实党的执政责任，新政伊始即率先垂范，主动强化执政责任，首次确立了中央政治局向中央委员会全体会议报告工作的制度；颁布了《中国共产党党内监督条例》和《中国共产党纪律处分条例》，明确规定“党内监督的重点对象是党的各级领导机关和领导干部，特别是各级领导班子主要负责人”；制定了《中华人民共和国公务员法》，第一次把党的工作人员纳入了公务员的范围，从而将有利于党和国家工作人员法律责任的统一，有利于党的执政责任的落实。[13]

　　依法执政是中国共产党执政方式的历史性跨越，具有长期性、根本性、全局性和复杂性。要从制度上真正落实依法执政，要求我们党在执政方式上实现三大转变[14]：即党要从主要依政策执政向主要依法律执政转变；要从强调严格遵守法律执政向既严格遵守法律、又主动创制和运用法律执政转变；[15]要从加强自身制度建设与领导国家法治建设分头实施向二者同步推进，统一于依法治国、建设社会主义法治国家转变。总之，我们要始终牢牢抓住中国共产党依法执政这个核心和关键，始终紧紧围绕依法治国、建设社会主义法治国家这个宏伟目标，把坚持依法执政的基本方式与实行依法治国的基本方略统一起来，做到党领导立法，带头守法、保证执法，不断推进国家经济、政治、文化、社会生活的法治化和规范化。

　　（二）  法治道路：“政府推进与公民参与相结合”成为法治建设的动力法治道路的选择对一国实现法治至关重要。综观世界各国的法治道路，既有成功的模式，也有失败的模式；既有发达国家模式，也有发展中国家模式；既有自下而上的社会自然演进模式，也有自上而下的政府自觉推进模式（如新加坡）。与自下而上的社会自然演进模式相比，自上而下的政府自觉推进模式的特点是速度较快，力度较大，与旧体制和传统习惯的冲突也较大；法治要素主要不是在本国自然生成，立法移植和输入的成分较多；立法超前与执法滞后同时存在，法律往往不能很快对社会产生调整作用；政府权威和法治权威相互依存，法治权威的形成需要政府强有力的保障。

　　我国经济社会的快速转型，决定了我国实现法治的紧迫性和艰巨性，也决定了我国不可能走自然演进型的法治化道路；而我国人治传统的漫长、行政权力的强势以及社会自治力量的不足，也决定了我国不应当完全依靠政府推进来实现法治。因此，坚持以政府推进为主导，以公民参与为基础，实行政府推进与公民参与有机结合，充分发挥政府和社会两个主体、自上而下和自下而上两个动力的作用，在依赖行政权的同时又制约行政权，在建设法治国家和法治政府的同时建设法治社会，应当是我国法治道路的正确选择。这就一方面要求我国政府应当根据国情和经济、社会发展状况，运用人类创造的先进法治文明成果，结合人民群众对法治的认识程度，积极主动地创造条件，培植法治要素，引导并推进法治快速发展；另一方面则要求必须最大限度地实现公民的广泛参与，最大限度地提高公民的法治意识，最大限度地调动全体人民推进法治的积极性、主动性、创造性，并通过广泛的公民参与来制约和防止行政权的违法和滥用。

　　要实现政府推进与公民参与的有机结合，其前提和基础是明确界分政府与社会的各自范围，逐渐形成政府与社会的二元结构，不断发展成熟的市民社会。[16]中国历史上缺少市民社会的传统，国家吞噬社会，社会极少甚至没有自治空间。自1978年我国推进市场取向的经济体制改革以来，国家与社会开始逐渐分离，但总体上仍然呈现国家大、社会小的格局，社会自治空间有限，政府与社会的二元结构尚未形成，从而制约了公民参与的发展和法治社会的形成。在中国当前，只有让市场和社会享有独立的空间与自治，才能有效地促进社会的发育，形成均匀的政府与社会的二元结构，从而为公民的广泛参与和法治社会的实现奠定基础。政府权力的介入点应当是市场自我调节的盲点和临界点。《全面推进依法行政实施纲要》和《行政许可法》通过规定市场配置资源的基础地位和政府职能的作用范围，确立了“先市场、次社会、再政府”的制度安排逻辑，即“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。”[17]这就大大收缩了政府职能的范围，扩大了社会自治的空间，贯彻了有限政府的理念。在此基础上，《纲要》进一步从制度层面对“政府推进与公民参与相结合”的法治道路作出了具体规定：即一方面对各级政府推进依法行政的目标、重点、步骤、方法和期限等作出了全面部署；另一方面对公民在行政决策、行政立法、行政执法、行政解决纠纷和行政权监督等环节的参与都作出了明确安排，从而大大增强了政府推进与公民参与相结合的保障和可操作性。目前，我国行政程序法也正进入草拟阶段，可以肯定的是，该法典也必然将全面规定公民的程序性权利，规范政府的行政权力，坚定不移地走“政府推进与公民参与相结合”的法治道路，为实现行政程序法治奠定基础。历史必将证明，“在当代中国，要成功实现法治，只有在中国共产党的领导下，走自上而下政府推进与自下而上公民参与相结合的道路，这是代价最小、速度最快、成功系数最大的法治道路，也必将被历史证明是一条理性之路、智慧之路、前进之路。”[18]

　　（三）  治理模式： “善治”[19]成为公共行政的目标

　　改革开放之后，我国法治建设的主要目标是构建一种“善政”（Good Government）的公共治理模式。在这一目标模式下，我国法治建设存在三个方面的“失衡”：一是强调政府作为公共行政的唯一主体地位，其他的组织必须有法律、法规的授权才可以履行公共职能，承担公共服务。二是强调相对方的服从义务，对相对方的法律责任的内容、形式和程序都规定得比较完备，而对公权力主体法律责任的规定不够健全。三是强调强制性手段在公共行政中的主导作用，对行政处罚、行政许可、行政强制等作出规定的法律比较多，层级比较高；而对行政指导、行政合同等非强制性手段作出规定的法律比较少，甚至没有规定。

　　20世纪末以来，“善治”（Good Governance）的公共治理模式正在成为各国在政治和公共治理中追求的新目标和发展的新方向，并已经对西方国家的法治建设发挥了重大影响。比如，美国新的治理模式正“在促进实现社会、政治和经济目标的过程中，影响着公共和个人行为的范围、功能和实施”：“新的治理模式主张取代新政时期的层级式管理，代之以更加富有参与和合作的模式”，因而被认为是“再次新政”（The Renew Deal），对美国法治建设提出了新的时代课题。[20]英国的现代治理模式也呈现出相似的特点。在这一模式中，政府与公众之间、私人组织与混合组织之间构成一种互动，因而导致了复杂、动态、平面的关系，但又包含着协商所得的相互之间的一种独立性。[21]我国未来法治发展也面临着同样的课题。

　　要走向“善政”的公共治理模式，我国法治建设需要致力于以下四个方面的发展：一是要进一步转变政府职能，改革行政管理体制，建立规模适度、高效有力的政府。《全面推进依法行政实施纲要》对依法界定和规范政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能，合理划分和科学设定各级行政机关的职责、机构、权限，改革行政管理方式和推进政府信息公开等作出了明确规定。刚刚实施的《公务员法》是第一部全面规范党政干部人事管理的总章程，对健全和完善我国公务员制度具有里程碑式的意义。 但是，无论是《纲要》还是《公务员法》，都需要进一步制定和完善配套制度，加大实施力度，以保证其真正得到严格执行和遵守。二是要培育行业组织和中介机构，促进国家与社会的合作。《全面推进依法行政实施纲要》指出，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，行政机关一般不要通过行政管理去解决，但要加强对行业组织和中介机构的引导和规范，这就确定了处理国家与社会关系的基本原则。但是，目前大量社会中介组织的成立和活动仍然缺乏直接的法律依据，导致其与政府之间的关系不明确，往往产生一些争议。我国未来的法治建设应当进一步明确行业组织和中介组织的法律地位，规范其权利义务，以充分发挥它们在公共治理中的作用。  三是要更加重视公民参与，充分调动行政管理相对人参与行政管理的积极性和创造性。我国1996年颁布的《行政处罚法》规定了申请听证制度，但其适用领域和听证申请人范围还非常狭窄，并且还未确立案卷排他性规则，听证的效果非常有限，在实践中往往流于形式。2003年颁布的《行政许可法》规定了强制听证制度，扩大了听证申请人的范围，确立了案卷排他性原则，[22]从而有效地提高了听证的效果。今后，要进一步地扩展公民参与制度的适用领域，扩大参与申请人的范围，普遍明确案卷排他性原则，并尝试建立简易听证制度、使之与正式听证制度协同发挥作用，从而使各项参与制度更具实效。四是要更加灵活地运用规制方式，不断推动行政管理方式创新。规制方式的柔性化和非强制化是“善治”的必然要求。“软法”在公法中出现并开始普遍适用就是这一要求的有力印证。[23]在我国今后的法治建设中，要根据具体情形和实际需要，灵活规定并运用行政强制、行政命令、行政处罚、行政许可等强制性手段和行政奖励、行政给付、行政指导、行政合同等非强制性手段去实现公共职能，用最低的成本获得最大的效益，以最大限度地满足人民的公共需要。总之，我国未来在公共治理的法治建设中将更加广泛地贯彻契约观念和效率精神，通过法治对公权力主体的有效规范和监督，使公权力的行使呈现出合法性、透明性、责任性、回应性和有效性的鲜明特征。

　　（四）  权力监督： “权利与权力的均衡化”成为公法建设的重点

　　1989年以后，我国法治建设进入了快速发展阶段，公法建设的重点从“治事”转到“控权”，[24] 1989年颁布的《行政诉讼法》，建立了法院对行政机关有限的司法审查制度；1990年颁布的《行政复议条例》，实行以上一级行政管理部门管辖为原则的“条条”管辖体制，突出了上级行政机关的层级监督职能；1993年颁布的《国家公务员暂行条例》，标志着我国公务员制度的正式建立； 1996年颁布的《行政处罚法》，首次规定了法律保留原则，开始界定立法权与行政权的分界；1997年颁布的《行政监察法》，既规定了上级行政机关对下级行政机关的“条条”监督，又规定了本级政府对部门的“块块”监督，从而进一步深化了行政机关的内部监督体制； 2000年颁布的《立法法》，则更加明确地规定了法律保留原则，确定了全国人大的专属立法权，界定了行政立法权，规范了行政法规和规章的制定程序，实质上是力图通过立法权来规范行政权。

　　当然，这一时期对“权力相互制约模式”的偏重，并不排除“权利与权力的均衡化”这一特征的自始存在。事实上，自该模式发展之初，就隐涵着“权利与权力均衡化”的另一条发展脉络，在某些重要的法律中甚至表现为“一体两面”。例如，《行政诉讼法》确立的“民告官”制度，既体现了司法权对行政权的监督，也开创了我国人权保障的先河。此后的《国家赔偿法》建立的国家赔偿制度，是行政诉讼制度的继续和发展，与行政诉讼法共同构建起当代中国的人权保障机制。而1996年颁布的《行政处罚法》，则第一次规定了公民在合法权益受到违法行政侵害时的知情权和申请听证权等程序性权利，从而进一步扩展了公民权利，并以公民权来制约行政权。但是，这一时期实现权利与权力的均衡化还只是理想状态，权力制约权力仍是对权力进行监督的主导模式。

　　2000年3月，最高人民法院颁布了《关于执行若干问题的解释》，扩大了复议和起诉资格，放宽了复议和起诉条件，扩张了行政相对人的诉权，公民的人身权、财产权、受教育权、劳动权等合法权益受到具体行政行为侵害时，都可以提起行政复议和行政诉讼，同时对规章以下的抽象行政行为也可有条件地提起行政复议，从而进一步拓宽了公民权利保障的范围。至此，虽然抽象行政行为仍未纳入司法审查的范围，人权保障的配套法律制度也还有待进一步确立，但是对人权从部分保障到全面保障的趋势已经非常明确。2003年颁布的《行政许可法》，全面详细地规定了行政许可的设定、实施机关、实施程序和许可费用，既体现了对国家权力的制约，又体现了对公民权利的扩展；既体现了对立法权的制约，又体现了对行政权的制约；既体现了对行政立法权的制约，也体现了对地方立法权的制约；既体现了对公民实体权利的尊重，又体现了对公民程序权利的保障。这表明，在行政法治中公民权利与国家权力均衡化的权力监督模式已显雏形。2004年，“国家尊重和保障人权”被正式写入宪法，这是改革开放26年来我国人权保障的重大成果，也标志着我国以公民权利与国家权力的均衡化为价值取向的法治建设之路开始启程。这一发展大势必将直接影响到我国未来公法的基本结构。

　　（五）  权利救济： “多种救济方式的整合化”成为完善救济机制的途径

　　当前，我国处于经济社会急剧转型时期，各种社会矛盾和纠纷呈现出复杂化、多样化的特征，公民权利保护意识空前提高。但是，与之相适应的有效解决纠纷和权利救济机制还没有完全建立，各种权利救济方式之间缺乏衔接和协调，十分分散，难以形成统一运转的救济机制，跟不上我国人权意识觉醒的步伐，也不能有力地满足人权保障的需求。如信访与复议、信访与诉讼的衔接就是如此。有时是复议、诉讼完了又信访，信访完了又复议、诉讼；有时是复议、诉讼不受理去信访，信访不受理又去复议、诉讼。这种机制既导致我国十分有限的权利救济机制制度资源严重浪费和缺乏权威，又造成各个救济机构之间相互推诿扯皮，不负责任。因此，“多种救济方式的整合化”，必然成为我国救济机制进一步完善的途径，也是我们加强人权保障的使命所在。

　　救济方式的“整合化”包含三个方面的要求：其一，它意味着解决纠纷的主体从“单一化和司法化”转向 “多样化和多元化”。今后，我国法治建设在强调法院作为解决纠纷的最后一道防线的同时，还应突出行政机关、民间机构和行业性组织在解决纠纷中的重要作用。要使司法机关、行政机关和其他组织之间相互补充，相互促进，共同发展，形成合力，以建立一套完整的纠纷解决体系。其二，它意味着各种救济方式要从“单兵突破”转向“联合作战”。我国目前的权利救济方式主要包括声明异议、调解、裁决、仲裁、信访、复议、诉讼、赔偿和补偿等。“这些多样化的权利救济方式，各有优劣，互相配合，共同担负着为行政相对人提供权利救济的制度功能。”[25]今后，我国的法治建设应当更多地强调“联合作战”，强调以多种权力、多种手段共同解决某一社会问题。这就既要求公法规范之间必须统一协调和相互呼应（如刑事、行政、民事三大法律手段的协调和呼应），又要求制度设计必须相互衔接和相互借鉴（如刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼程序之间的衔接和借鉴，正式程序和简易程序的交互运用）。其三，它还意味着我国的法治建设要不断探索一些新的救济手段。比如，辩诉交易制度是对提高司法效率，降低司法成本，增加裁决的可接受性都具有较大作用的一种司法制度；简易复议制度则提供了一种低成本、高效率的权利救济方式，较好地平衡并兼顾了公平与效率两种价值；在土地征用、房屋拆迁、交通事故、工伤补偿、社会保障等专门性争议领域中，可尝试建立行政裁判所，保障裁决机构的独立地位，并建立不服裁决的上诉制度，以有利于解决当前社会的热点和难点问题。

　　国务院《全面推进依法行政实施纲要》十分重视行政机关在纠纷解决中的重要作用，强调完善和整合调解、信访、裁决、复议等各种行政救济方式，积极探索高效、便捷和成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制。2005年初新修改的《信访条例》，努力更大程度地发挥信访制度的作用。2005年4月颁布的《公务员法》，具体规定了人事争议仲裁制度，第一次引入仲裁制度解决公法争议，并将它与法院诉讼相衔接，非常鲜明地体现了权利救济方式整合化的特征。[26] 下一步在行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法等重要法律的修改上，都应当把整合与完善纠纷解决和权利救济机制作为核心任务。

　　（六）  私法领域： “私法的社会化”成为私法建设的一大特色

　　改革开放以来，我国私法建设取得了显著成就。到上世纪90年代中期，我国已经形成了以《民法通则》为总揽，以民事单行基本法为主干，以众多民事条例、细则为支脉，辅之以一定数量的司法解释的私法法律框架。在这一阶段中，私法建设不断凸显出“私法自治”在私法中的龙头地位，是私法的最高原则和根本价值，[27]这一特征构成了私法建设单一的主色调。1986年颁布的《民法通则》，绝大多数规定都围绕民事主体资格的确认、民事主体的财产权以及商品交易的原则和规范来展开，也就是以法律形式对商品交换的三个前提加以保障与确认。[28]该法是“私法自治”精神的最初法律体现，但仍然遗留了许多计划经济的痕迹和影响。1993年通过的宪法修正案，规定国家实行社会主义市场经济，从而使私法自治有了宪法依据，并加速了私法建设进程。1999年颁布的《合同法》废止了1981年颁布的《经济合同法》、1985年颁布的《涉外经济合同法》和1987年颁布的《技术合同法》，在私法领域中比较彻底地消除了计划经济的残余，“私法自治”精神得到极大张扬。但是，随着改革开放的不断深入，我国的经济和社会生活关系发生了深刻的变化。与之相适应，自上世纪90年代后期开始，我国私法建设在“私法自治”精神不断强化的同时，也逐渐开始对其在一定范围内的适用予以必要的限制，从而呈现出以“私法社会化”为方向的轻微调整。[29]这主要体现在两个方面：一是私法中强行性规范的比例增加。如1995年颁布的《担保法》中关于不得抵押的财产的规定、不得约定转让抵押物所有权的规定，1999年颁布的《合同法》中关于国家订货合同的规定、依据合同性质和法律规定不得转让合同的规定，2002年颁布的《农村土地承包法》中，关于土地承包期限的规定、承包经营权流转的规定等都属于强行性规范。[30]在这三部法律中，强行性规范比重不断加大，而且在相关司法解释中强行性规范则更多。二是个人所有权承担了更多的义务。[31]例如，2003年国务院颁布的《物业管理条例》将物业管理权授予了业主大会，实际上就是对业主房屋所有权和使用权的一种限制。也就是说，个人所有权基于公共利益承担了更多的义务。

　　“21世纪将是私法社会化更加蓬勃发展的时代。”[32]我国未来的私法建设必然要回应这一挑战，并因此形成我国今后私法建设的亮点和特色。在这一过程中，要正确认识和准确把握两方面的关系：一是要正确认识“私法自治”与“私法社会化”之间的关系。“私法社会化”并不意味着对“私法自治”的否定，而是对私法自治不足和缺陷的补充与纠正。有私法学者认为，“私法仍然是私法，自治、平等、自由等仍然是民法应有的精神，私法没有被社会化，充其量，私法含有个别规定社会化的影子。”[33]但是，“私法社会化”的现象也提醒我们，在今后的私法建设中，要摈弃以前片面强调个体自由和形式平等的习惯思维，兼顾对社会正义的时代需求，以强制性规定来加强对私法关系中弱势一方的有效保护，从而更加充分地实现私法精神所强调的个体自由、平等和自治。《民法典》的制定是如此，《物权法》的制定也不例外，这似乎是整个私法建设的基调。二是要准确把握任意性规范与强行性规范之间的关系。“民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。”[34]一般而言，在物权、知识产权和人格权等对世权领域应完全采取强行性规范，在婚姻、继承、收养等亲属法领域应主要采取强行性规范，在证券、票据等特殊领域主要采取强行法，在债权领域则应以任意性规范为主、强行性规范为辅。这些似应是今后进一步完善私法部门、再塑公民私域的方向。

　　最后需要指出的是，本文基于我国国情，借鉴各国经验，对我国未来法治发展趋势所作的前瞻性的判断不可能满足完全的理性，而只可能是满足一定程度的理性。因此，从最终意义上来说，所有前瞻性的“预测”都可能被现实的发展所嘲笑。但是，我们的法治建设已经“走上一条在西方挑战面前回应挑战的道路，走上一条学习西方、为我所用的道路，走上一条移植法律、适宜本土的道路，走上一条设计操作高成本和社会低代价的道路。”[35]而要在法治建设中真正实现社会的低代价，就必须把更多的成本投入到制度设计中，以期国家的制度供给能够最大可能地满足理性的要求，符合时代的需要。

　　注释：

　　[1]参见姜明安：“新世纪行政法发展的走向”，载《中国法学》2002年第1期。在该文中，姜明安教授对形式法治和实质法治作了大致的区分，并认为新世纪行政法已经从形式法治发展到了实质法治。我们认为，西方各国也并没有完全解决形式法治的问题，当前法治发展趋势应当是形式法治与实质法治相结合。具体到中国而言，当前的问题主要还是体现在形式法治方面，但从长远来看，要解决这些形式法治的问题也必须依赖实质法治的根本突破。

　　[2]英国自1968年帕德菲尔德案件之后，合理性原则在大量的案例中得到成功运用，成为对形式法治的补充和纠正。有学者认为，它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。这个案子可以说是英国公法中形式法治与实质法治相结合之滥觞。（参见[英] 威廉？韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第66—67页。）目前在英国公法学界，法治观基本上采取形式意义，但是“惟此形式意义的法治观并不接受恶法亦法的宿命，而是进一步地要求配套机制，两者不可或缺。瑞兹教授的见解之所以突出，乃是其最后所持的形式意义法治观，已经包括了讲求法律品质的实质意义法治观，故吾人可称为修正的形式意义法治……”，笔者认为，这实质上也就是实现了两者之间一种理论上的融合。（参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第68—70页。）

　　[3]美国1905年的“洛克勒诉纽约州案”标志着“经济正当程序”作为一项司法理论的最终成熟，显示形式法治达到极致。而1934年的“牛奶价格第二案”则昭示着经济正当程序的衰落，实质法治的理念开始向其中渗透。在洛克勒案件之后，法院尽管仍然承认“契约自由”时正当程序所保障“自由”的一个层面，但却退而采用真正的“最低合理”标准去审查立法。而1965年的“州禁避孕案” 更是标志着“实体正当程序”的复兴，此时的法律正当程序原则中，实质法治与形式法治的精神已经水乳交融。（参见张千帆：《西方宪政体系》上册？美国宪法，中国政法大学出版社2004年第二版，第八章。）

　　[4]比例原则的基本涵义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对方造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和幅度，以使二者保持适度的比例。信赖保护原则的基本内涵是政府应信守自己作出的行为或承诺，不得随意变更和反复无常。

　　[5]“红灯理论”特别强调对行政权的严格控制，寄希望于司法审查，倾向平衡宪法模式：“绿灯理论”并不反对对行政权的控制，但更寄希望于政治程序，倾向于政府模式；而“黄灯理论”则在强调控制行政权的同时，注重维持行政机关与公民之间相互冲突的利益的适当平衡，主张事前、事中和事后控制相结合，立法、司法和政府模式相结合，使其共同发挥作用。参见[英]哈洛、罗林斯：《法律与行政》，商务印书馆2004年版，第二、三、四、八章。

　　[6]袁曙宏、赵永伟：“西方国家依法行政比较研究——兼论对我国依法行政的启示”，载《中国法学》2000年第5期。

　　[7]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第25—29页。

　　[8]“生存照顾”这一概念最早由Froshoff在1938年提出。（参见城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1994年版，第131页。）

　　[9]袁曙宏、赵永伟：“西方国家依法行政比较研究——兼论对我国依法行政的启示”，载《中国法学》2000年第5期。

　　[10]有学者认为，人类社会法制发展大体经历了三个发展阶段：刑法阶段、民法阶段和宪政阶段，这是法制史的一般规律。中国现代法制的发展虽然仍难以超越人类社会法制发展的一般规律，但也呈现出交叉综合发展的特点。（参见蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第352—355页。）李步云认为，宪政应该包括三个基本要素，即民主、法治和人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障是宪政的目的。（参见李步云：“宪政中国”，载《宪法比较研究文集Ⅱ》，中国民主与法制出版社1993版，第2页。）我们认为，当前我国的法制发展已经显现出宪政阶段的许多特征，并影响着我国公法未来发展的价值取向。

　　[11]王卓君：“渐进宪政的民主、法治和人权保障——以行政法为主线”，载《中国法学》2004年第5期。

　　[12]笔者之所以提出这一观点，理由有三：其一，依法执政的主体不应当是全体党员。中国共产党有6960万党员，如果依法执政的主体是全体党员，则就有6960万个执政主体，这无疑会导致执政主体的泛化，造成人人是执政主体、人人又都不是执政主体的主体虚置状态。其二，依法执政的主体不应当是在国家政权机关中担任领导职务的党员代表。中国共产党是直接执政、一线执政和长期执政的执政党，而不是西方国家间接执政、幕后执政和轮流执政的执政党；因此，党委派到国家政权机关中担任领导职务的党员代表只能是执政党的一份子，只能代表执政党行使部分执政权力，而不可能象西方国家那样个人就是执政主体。其三，依法执政的主体不应当是各级国家政权机关的党组。为了有利于发挥国家政权机关的作用，国家机关党组不应当以自己名义、而应当以国家机关的名义统一对外履行行政权职能，行使管理职权，承担法律责任。其四，依法执政的主体也不应当是所有的党组织。企业、学校、科研院所、社会团体、社会中介组织、城市社区和农村村委等基层党的组织，由于不是领导一级政权的党组织，因而不应当是执政主体。

　　[13]参见《中华人民共和国公务员法》第2条。

　　[14]关于这三大转变的详细论述，参见袁曙宏：“党依法执政的重大理论和实践问题”，载《国家行政学院学报》2006年第1期。

　　[15]把政党活动纳入法治轨道，保证政党运行有法可依，并不断推进政党执政的法治化，这是世界绝大多数国家政党政治发展的普遍规律。西方各国政党法治化主要有三大特点：一是在宪法中规定本国政党政治的基本原则。如在世界上约142部成文宪法中，有93部（约占65.5％）宪法明确规定了政党的内容。二是以专门法律的形式对政党的作用和活动方式作出规定。如德国在1967年制定了西方国家最早的《政党法》。三是在宪法惯例和一些部门法中体现政党运行的规则。这主要体现在英美等普通法系国家。

　　[16]市民社会与法治精神紧密联系。市民社会培育了宪政文化，孕育了法治精神，形成了社会权力，分解了国家权力。因此，法治的实现离不开市民社会的培育和成熟。纵观西方国家的法治发展史，正是近代欧洲市民社会孕育和发展的法治精神，深刻影响和推动了西方民主宪政的良性发展。

　　[17]《全面推进依法行政实施纲要》第6条。

　　[18]袁曙宏：“法治规律与中国国情创造性结合的蓝本——论《全面推进依法行政实施纲要》的理论精髓”，载《中国法学》2004年第4期。

　　[19]上世纪90年代兴起的公共治理理论提出了“善政”（Good Government）和“善治”（Good Governance）的区分。该理论认为，治理（Governance）作为统治（Government）的发展和替代，与统治之间存在着以下区别：一是管理主体不同。统治主体主要是指以公共权力为后盾的公共组织或公务人员，政府是管理的中心和关键所在；而治理主体还包括政府之外的其他社区组织、志愿者组织和私营组织，它们都可能是权力的中心。二是管理机制不同。统治的手段和方法主要以具有强制性的行政、法律手段为主，有时甚至包括军事性手段，以层级化的自上而下的机制实现对社会的强力控制；而治理的管理手段除了国家的手段和方法外，更多的是强调各种机构之间自愿平等地沟通、参与、合作，通过扁平化的上下互动的机制实现对社会的和谐治理。三是追求目标不同。与统治相联系的理想模式是建立在传统的社会统治结构和韦伯式官僚体制之上的“善政”，构成要素包括严明的法度、清廉的官员、高效的行政、良好的服务。而治理的概念已经超出了传统的统治范畴，它强调政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与市民社会之间的一种新颖关系，是两者的最佳状态。显然，“善治”比“善政”拥有更多的民主要素和灵活要素，对公民的权利和地位也给予更多的重视。（详细论述参见李凤华：“治理理论：渊源、精神及其适用性”，载《湖南师范大学社会科学学报》2003年第5期；胡仙芝：“从善政向善治的转变——‘治理理论与中国行政改革’研讨会综述”，载《中国行政管理》2001年第9期。）

　　[20]Orly Lobel，， The Renew Deal： The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought， in Minnesota Law Review ，Volume 89， Dec.2004.

　　[21]“Our understanding must be related to the complexity of policy networks which are now characteristic of modern governance and which involve an interplay between government and an expanding range of public， private and hybrid bodies leading to ‘complex， dynamic and horizontal relationships involving negotiated interdependence’。 ”See Nicholas Bamforth and Peter Leyland， Public Law In A Multi-Layered Constitution， Oregon： Hart Publishing Oxford And Portland， 2003. P191.

　　[22]案卷排他性规则是指为了保护当事人的知情权和防卫权，行政主体作出的影响申请人或利害关系人权利义务的决定所根据的证据，原则上必须是在作出该决定前，在行政案卷中已经记载的，并经过当事人口头或书面质辩的事实材料。这一原则是正当法律程序原则的应有之义和必然要求。

　　[23]“软法”（soft law）是一种内部的、政策性的、强制力更弱、灵活性更大的规制规则。关于“硬法”（hard law）与“软法”的效力问题是当今世界法学中的一个热门话题，其重点在于如何正确认识“软法”的作用，界定它的适用范围，并探索“软法”与“硬法”法律方法相结合的可能性。详细论述可参见罗豪才、宋功德：“认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践”，载《中国法学》2006年第2期；David M. Trubek and Louise G. Trubed， Hard and Soft Law in the Construction of Social Europe： the Role of the Open Method of Co-ordination， European Law Journal， Vol.11，May 2005.（Blackwell publishing Ltd.2005）

　　[24] 1989年颁布的《行政诉讼法》，是我国法治建设历程中的一座里程碑。“该法的出台，标志着我国依法行政告别以依法‘治事’为中心的第一阶段，转入以事后的行政权力监督和公民权利救济为重心的第二阶段。”（参见袁曙宏主编：《建构法治政府——全面推进依法行政实施纲要读本》，法律出版社2004年版，第12页。）

　　[25]罗豪才主编：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2004年版，第365页。

　　[26]参见《中华人民共和国公务员法》第100条。

　　[27]肖世雄：《民法之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

　　[28]佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，第7—8页。

　　[29]“私法社会化”是与个人主义和自由主义的私法相对的。它强调基于社会集体的责任应对个人权利和意思自由进行必要的限制，其直接而又集中地反映在私权及其规则方面。也就是说，所谓“私法社会化”，更多地是指私权的“社会化”。这一判断作为抽象的价值判断返回到私法中，并引导着私法理论的建构和私法法治的建设。（参见吴汉东主编：《私法研究》第1卷，中国政法大学出版社2002年版，第117—118页；李贵连、俞江：“‘私法社会化’思潮与中国民法现代化——以私权及其规则为观察角度”，载《“中国民法百年回顾与前瞻”学术研讨会论文集》，法律出版社2003年版。）

　　[30]参见《担保法》第37条、第40条；《合同法》第38条、第79条；《农村土地承包法》第20条、第49条。

　　[31]法国学者Duguit认为，随着私法的社会化，所有权已经不是权利，而是一种社会性功能而已，所有权人不仅是以所有物来满足其个人的欲望，还有为了公共的必须和国家以及所属团体的需要利用该所有物的“义务”和“权能”。（参见大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第224页。）

　　[32]吴汉东主编：《私法研究》第1卷，中国政法大学出版社2002年版，第134页。

　　[33]李建华、许中缘：“论私法自治与我国民法典——兼评《中华人民共和国民法（草案）》第4条的规定”，载《法制与社会发展》2003年第3期。

　　[34]江平：“制定一部开放型的民法典”，载《政法论坛》2003年第1期。

　　[35]黄之英编：《中国法治之路》，北京大学出版社2000年版，第166页。

　　袁曙宏　韩春晖