一、旧话重提——从一起案例说取得时效
      取得时效制度，在物权立法中飘摇不定，此为旧话重提的缘由之一；笔者近日审理一起为争财产所有权而引发的一场旷日持久的诉讼，历时四年之久，经过七次审理，结果大相径庭。此为旧话重提的缘由之二。　
      案情是：1953年牛克广、孙长松、吕永举（吕小孩之父）、杜文甫及其子杜发堂、吕兆如（吕长林之父）、杜永堂（杜坡之父）、李连旭（李义之父）、孙应德（孙尿之父）、芦怀亭（芦九如之父）十人合伙做打铁生意，以190元典当独树街王祖贵临街三间瓦房和院子（无当期）一处。社会主义工商业改造期间，十铁匠等人兑出各自使用的打铁工具作价入股，起名为铁业社，后又与木业社、缝纫社合并成立综合厂。1958年扩大生产规模，改名为独树机械厂。十铁匠因诸多原因大多数相继离去。独树机械厂后转为集体企业曾归县二轻局、社队企业局领导，后又转为独树镇集体企业，核准为法人。1987年，独树机械厂将该房产分别转让给独树镇政府和个人，面积为2.76亩，议价59000元。2001年牛克广、孙长松等人获知后向法院起诉。二审中，牛克广等人举证，方城县房地产管理局信访事项不予受理告知单及方城县信访局情况说明：牛克广等人多次到县委、政府上访，要求解决房产归属问题，县委信访局多次立案责成房管局处理，房管局以该房地产没有进行合法改造，九申诉人反映情况不属私房改造遗留，故不予受理，发还我局。独树机械厂质证意见为：该两份证明没有法律约束力。另查明，至起诉时，吕永录、吕兆如、杜永堂、李连旭、孙应德、芦怀亭相继病故。
      一审法院认为，原、被告双方争议的房产，自1953年起，先后经历了互助组、初级社、高级社、人民公社，一直由独树机械厂占有、使用、收益，该争议房产独树机械厂先后于1987年4月、5月处分了部分，该房产纠纷属于历史遗留的落实政策性质的房产纠纷，涉及不同历史阶段的不同政策，应由政府有关部门处理解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，裁定：驳回原告对被告的起诉。案件受理费418元、财产保全费200元、其他费用200元，共计808元，由牛克广等九原告负担。
      二审法院认为，双方所争议的房产，自1953年起，先后经历了互助组、初级社、人民公社。1958年扩大改名为独树机械厂。后一直由该厂占有、使用、收益。1987年4月、5月该厂部分房产处理给独树镇政府及个人，后经过买受人拆扒改建，其标的物已不存在。本案涉及的是历史遗留问题，牵涉社会主义改造涉及不同历史阶段的不同政策，应由政府有关部门处理解决。上诉人称由于被上诉人对上诉人的排斥和当时的历史原因，造成上诉人相继离开单位，才导致被上诉人非法处分上诉人的合法财产，证据不足。上诉称因侵权行为发生在1987年1月以后，应属人民法院受理范围。经查，最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知第三条规定，凡不符合民诉法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷……均不属于法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉。综上，上诉人牛克光的上诉理由不能成立，本院不予支持。原裁定事实清楚，适用法律正确，裁定并无不当。但诉讼费收取标准有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于几种案件诉讼收费问题的复函》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一、二审诉讼费共计100元，由上诉人负担。
      该案在不同的审判阶段出现了不同的审判结果：有支持原告诉讼请求的；有驳回原告诉讼请求；有裁定驳回起诉的。之所以出现了不同的裁判结果，笔者认为正是因为缺少取得时效制度。如果从立法上确立取得时效制度，则该案就可直接驳回原告的诉讼请求，也避免了当事人的无理缠诉。正是基于此，笔者再谈取得时效制度的有关问题。[1]
    
      二、时效与取得时效
      大陆法系民法自罗马法以来，即有民事时效制度。所谓时效制度，是指一定事实状态继续经过一定期间而发生一定法律效果的法律制度。现代各国民法莫不规定时效制度，民法时效制度分为两种，即取得时效和消灭时效。取得时效就是权利取得的原因，是指没有权利的人以一定的状态占有他人财产或行使他人财产权利，经过法津规定的期间，便依法取得该财产所有权或其他财产权的制度。消灭时效就是权利消灭的原因，是指基于权利不行使的事实状态，经过一定期间其请求权因时效完成而消灭。
         在我国民法对时效制度的规定中，既未设立取得时效，又未明确沿用消灭时效，而是采用了诉讼时效的提法，多数学者认为，诉讼时效亦即消灭时效。[2]我国民法通则虽系统规定了诉讼时效制，但未规定取得时效制度，而在司法实践中又确认了取得时效制度，诸如：《最高人民法院关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函》（1992年7月）指出：“国营老山林场与谓昔屯村民曾在该地割草、放牧，1961年、1962年曾在该地垦荒种植农作物。1965年老山林场将该地纳入林场扩建规划，并从1967年至1968年雇请民工种植杉木，但未经有关部门批准将该地划归老山农场。纠纷发生后，当地人民政府将该地确权归渭昔屯所有。据此，为了保护双方当事人的合法权益，我们基本上同意你院审判委员会的意见，即：本案可视为林场借地造林，讼争的土地权属归渭昔屯所有，成材杉木归老山林场所有，由林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费。”上述复函，表明了我国司法实务对取得时效制度适用的肯定。
    
      三、取得时效与诉讼时效的异同
      （一）取得时效、诉讼时效的法律特征
      1.取得时效的法律特征。一是取得时效是物权法律制度的一部分。诉讼时效(即消灭时效)是民法通则中的制度，适用于各种民事法律关系，而取得时效则是物权法的内容，一般规定在民法的物权篇，是取得所有权与他物权的制度。二是取得时效是无权利人和平地、公然地占有他人之动产或不动产，占有的法律后果是取得他人之动产或不动产的所有权和他物权。三是取得时效是以无权利人占有他人动产或不动产必须经过法定的期间为要件。此法定的期间是为法律所规定；如日本民法典第162条规定：“以所有的意思，20年间平稳而公然占有他人物者。取得该物所有权；以所有的意思，10年间平稳而公然占有他人不动产者，如果其占有之始系善意且无过失，则取得该不动产的所有权。”
      2.诉讼时效的法律特征表现在：一是强行性。民法关于诉讼时效的规定属于强行性规定，不得由当事人依自己意思予以排除，时效期间不得由当事人协议予以加长或缩短，  时效利益不得由当事人预先予以抛弃。当事人关于排除时效适用、变更时效期间或预先抛弃时效利益的约定，依法当然无效。二是普遍性。除法律规定的情形外，诉讼时效适用于各种民事法律关系。
      （二）取得时效与诉讼时效的异同
      1.取得时效、诉讼时效的不同点表现在：一是起源不同。取得时效起源于十二铜表法以前的习惯规则；诉讼时效起源于裁判官法的告诉期限。二是构成要件不同，取得时效以占有的实事状态为要件；诉讼时效以权利不行使的事实状态为要件。三是法律效力不同。取得时效的法律效力表现为无权利人取得他人动产或不动产所有权或他物权，原物所有人不得因所有权在取得时效期间完成之后主张权利；诉讼时效的法律效力表现为权利人在时效期间届满后丧失了依诉讼时效强制义务人履行义务的权利。四是作用不同。取得时效比较重于谋社会之安定；诉讼时效比较重于证据代替之作用。
      2.取得时效与诉讼时效的相同点：—是均以一定事实状态的存在为前提。取得时效以占有的事实状态为前提；诉讼时效以权利不行使的事实状态为前提。两者所要求的具体事实状态虽有不同，但必须具备一定的事实状态则无二致。二是均以一定期间的经过为要件。无论取得时效或消灭时效，均经上述事实状态经过一个法定期间，方才发生法律效力。三是均以权利变更为法律效果。无论取得时效或消灭时效，均产生变更原有权利义务关系的效果，取得时效是占有人取得他人财产的所有权或他物权，消灭时效是权利人消灭胜诉权。
    
      四、取得时效制度的存在基础和不同的立法选择
      （一）取得时效制度的存在基础
      取得时效制度是建立于事实状态之尊重的基础上，非以保护真实权利关系为目的的制度。[3]之所以罗马法以来的各国民法均设立了取得时效制度，是因为依学者解释主要有下列原因：
      1.从设立取得时效制度的法律目的看，按法律之目的本在保护真正之权利关系，但无权利人以所有的意思公然和平长期地继续占有他人的所有物，人们常信赖其与真实权利关系相符，且在此种事实状态上建立各种法律关系，如为保护真正权利人，一旦将之推翻，势必将此已建立的各种法律关系完全毁坏，造成社会的不安与混乱，此显与法律在维持共同生活之和平秩序之目的相悖。何况有权利人长期消极不行使权利，无权利人却积极行使权利，法律比较两者之利益及对财产权利的实际利益，与其保护前者，不如保护后者，更符合公平之宗旨。[4]
      2.从权利存在的概然性上看，常常存在的事实状态，通常与真实权利关系一致，且证明真实权利关系所需的证据，又常因年长日久而散失，不易获得，纵或有之，亦难辨真假，不如迳以长期一定事实状态存在作为证据，更能符合社会需求，变更权利关系。[5]
      3.从无权利人占有他人财产的社会作用看，无权利人长期继续占有他人之物，无论善意与否皆能取得占有物的所有权，也具有促进物尽其用的社会功能。[6]
      （二）取得时效制度的不同立法选择
      自罗马法规定取得时效制度以来，近现代各国民法莫不规定取得时效制度，但具体作法也不尽相同：
      1.法国立法例。法国民法典基于对取得时效与消灭时效性质认识，承袭注释学派所谓取得时效与消灭时效具有共同本质的观念，将取得时效与消灭时效视为时效制度的统一整体的两个组成部分，而共同规定于民法典中的独立的一章。这一立法例深刻影响法国法系其他国家的同类立法。日本民法典即采用此法，在第一篇“总则”的第六章中把时效规定为取得时效和消灭时效两种。
      2.德国立法例。德国民法典关于取得时效的立法观念和模式与法国民法典不同。德国民法典完全继承罗马法的立法方式，把取得时效与消灭时效视为性质不相同的两种制度，将消灭时效规定了民法典总则编，取得时效规定在所有权取得的一章中。瑞士民法典、韩国民法典等采此立法例。
      3.社会主义国家立法例。各社会主义国家基于拾金不昧的道德观念，以及从反对不劳而获的社会主义伦理观出发，采取了对取得时效的否定立法立场。1964年苏俄民法典未规定取得时效，我国民法通则亦未规定取得时效制度。”
    
      五、取得时效的构成要件
      从各国民法典的规定来看，取得时效的构成应当具备下列要件：
      1.占有人对他人的动产或不动产的占有须为自主占有、和平占有、公然占有。所谓自主占有，是指占有人以自己所有的意思占有他人的动产或不动产。自主占有非为法律行为之生效意思，更无需为取得所有权之意思，仅需为自己占有其物，其事实上对于占有物具有与所有人为相同支配之地位为己足。[7]
      所谓和平占有，是指占有人非以强暴、胁迫取得或维持其占有。带有暴力、胁迫的占有，亦为占有瑕疵．为暴力或胁迫的瑕疵，不得构成时效取得。
      所谓公然占有，是指占有人的占有非以隐秘瑕疵，即将标的物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。如日本民法典第162条规定：不问占有者为动产或不动产，一律以公然占有为必要。时效取得的成立，以公然占有为必要要件，已是各国取得时效法律制度的通例。
      2.占有人占有的标的物须为他人的动产或不动产。按照大陆法系各国民法，时效取得所有权的标物须为他人的动产或不动产，而他人的动产，又不以私人所有者为限。
      需要明确的是，占有人占有他人的标的物不以动产或不动产为限，不动产权利如农村土地承包经营权、农村集体土地所有权、国有土地使用权等，亦可成为取得时效的客体。
      3.占有人须持续占有他人的动产或不动产。通过占有时效取得动产和不动产，以占有人对占有物持续不断地占有为前提。如法国民法典第420条规定：因时效而取得所有权，必须以所有人的名义持续地并不中断地、无争议地、公开地、明确地占有标的物。
      4.占有人占有他人之动产或不动产须经过法定的期间。占有人占有他人的动产或不动产为自主占有、和平占有及公然持续占有，但如未经过法律规定的期间时，也依然不能依时效取得财产所有权。因此之故，占有须经过法律规定的期间，也就成为时效取得所有权的另一要件。[8]如我国台湾地区“民法”第268条规定：动产须经过5年，不动产须经过20年，才能依时效取得其所有权，但对于不动产若占有之始为善意并无过失，须经过10年即可取得其所有权。
      具备上述四个要件，方能构成取得时效。但下列权利无从依时效而取得：人格权与身份权；依法律规定不得适用时效取得的权利；因一次之行使即归消灭的权利，如撤销权、解除权、买回权、选择权等形成权；以身份关系为前提的专属财产权，如受抚养之权利等；在实行权利以前，无从行使或表现于他人之物或权利上之权利，如抵押权；须支付一定对价方能成立的权利，如租赁权。[9]
六、取得时效的计算规则
      1.起算。占有时效的计算从占有人公开地实际控制占有物时起算，这是取得时效计算的一般规则。一般而言，占有人只要能够证明其占有的起点和终点，法律上即可推定其在此期间内持续占有。但当占有是其他占有人受让而取得时，是否可从财产让与人开始计算占有期间呢?对此各国规定不一。依法国民法典第2235条，财产的受让人、受赠人、继承人等，均可将出卖人、赠与人或死者占有财产的期间并入其占有期间。法国的这项规则，将“前手”和“后手”的占有期限合并计算，显然更加有利于占有人，尽快取得权利。
      2.中止。当某种情况的介入使时效暂时停止，但并未废除时效的根本效果时，即发生中止；一旦中止事由消灭，时效继续进行。中止前经过的时效期间进入以后的期间计算，故中止使时效得以延长。确定中止的指导思想是每当被时效威胁的权利人不能自我保护或至少其难于自我保护时，即应停止时效的进行。法国古代法格言：“时效不得进行以反对不能寻求司法保护的当事人”。这也就是说，当真正的所有权人因某些因素而无法行使返还请求权时，取得时效因此而中止。例如，法国民法典规定了三种中止事由：无行为能力(第2252条)；配偶关系(第2253条)；不可抗力。[10]而德国民法典则在取得时效条文(第936条)中援引总则编中时效章中规定的两种中止情形(第206和207条)，一种为所有权人为无行为能力人或者限制行为能力人而且没有法定代理人；另一种是占有物进入继承程序的6个月内。
      3.中断。时效得因自然的或法律上的原因而中断。时效发生中断时，当事人在中断以前的全部占有归于无效。时效中断后，如果占有重又进行，占有期限将从零计算。中断原因可是自然的，也可是法律上的。因自然原因而中断，即占有人丧失对占有物的实际控制；它或是因占有人自愿抛弃其占有物，或是因占有物被所有权人或第三人占有。法国民法典第2242条规定：“占有人被原所有人或第三人剥夺其占有物享用达1年以上者，即为自然的中断。”占有因法律上原因而中断主要包括两种情形，一是占有人承认所有人的所有权；二是所有权人要求返还被占有人占有的财产的事实。前一种情形如承认原所有权人的权利，将占有改变为他主占有，或者承认自己为他物权人(如地上权人等)。后一种情形如同诉讼时效，时效因权利人主张权利而中断。
    
      七、取得时效期间届满的法律效果
      取得时效届满后，发生以下法律后果：
      1.占有人取得所有权。法律规定的时效期满，即发生占有人取得所有权的法律效果。对于动产，占有人即取得其所占有动产的所有权。对于不动产，在不动产实行强制登记的国家，占有人仅取得请求登记为所有权人的权利，而不是当然地取得所有权；只有在办妥登记手续，取得产权证后，方能成为真正的不动产所有权人。因此，对不动产而言，取得所有权的手续更为复杂，它需要占有人向登记机关依照法院的判决或裁定(或者提出自己已有效占有该不动产已满法定期限证明，如果法律有如此规定的话)请求登记机关依法定程序进行登记取得所有权。
      2.占有人取得自始占有的孳息。当占有人因取得时效期限届满而获得所有权时，其被视为自开始占有之日起即所有权人。因此，占有人取得占有期间的占有物的收益是理所当然的事情。占有人对不动产所设定的一切权利均为有效，即使其为恶意，也应获得占有期间的全部孳息。
      因时效取得的所有权是否与普通所有权一样?根据法国法学者的论述，占有人是直接根据法律而不是根据转让行为而取得所有权。故成为所有权人的占有人仅仅拥有一项司法上的权利证书即取得时效，但他不具有所有权证书。如欲将之出卖，应通过一定程序确认并公告其所有权证书。一般作法是经公证作成公证证书。在德国，通过公示催告程序排除原所有权人权利，再通过登记取得所有权。德国民法典第927条规定：“土地由他人自主占有满30年，土地所有权人及其权利以依据公示催告程序予以排除。排除所有权人的判决生效后，取得该判决的人通过不动产登记簿上的登记而取得所有权。”
      法院是否可依职权援引时效?依法国民法典第2223条，“法官不得自动援引时效。”也就是说，取得时效只有在被占有人援引的情况下才能发生效力，即当所有权人起诉要求占有人返还财产时，占有人得以取得时效予以抗辩，但是否主张时效利益，应完全由占有人(诉讼当事人)决定，法官不得自行以时效届满为由为判决占有人胜诉，取得所有权。但依谢在全论述，我国台湾地区法律允许法院依职权据以裁判。[11]
    
      八、我国物权法应当设立取得时效制度
      取得时效制度可以安定社会秩序，稳定业已形成的社会关系，促使权利人积极行使权利，使物尽其用，避免当事人举证和法院调查证据的困难。为了使这些功能得到充分发挥，还应该注意取得时效制度的体系定位，只有这样才能发挥法律的力量。[12]
      令笔者欣慰的是，《物权法建议稿》第65条至第86条详细明确地规定了取得时效制度，[13]《民法物权草案》第一编“总则”中第105条至107条规定了取得时效制度[14]。应当说，在立法上规定取得时效制度已是大势所趋，民心所向，[15]这也正符合我国司法和实际的需要。[16]当然，时至21世纪的今天，也有学者认为：取得时效在善意取得、登记制度、占有制度等民法所有权取得及相关制度的夹缝中已无生存余地，其在功能上可被诉讼时效取代，又无理论上之存在基础，因此，我国不应建立取得时效制度。[17]然而，令笔者遗憾的是，2006年6月的物权法草案中，又将取得时效制度被“毙掉”。
      笔者认为，取得时效制度是我国物权法立法中不可或缺的重要组成部分，可借鉴世界各国尤其是大陆法系国家的有益的、成功的经验，明确时效取得制度包括动产所有权、不动产所有权、财产所有权以外的财产权。明确时效取得制度构成要件：一是占有人占有他人之物须为自主占有、和平占有、公然占有。二是占有物须为他人之动产或不动产。三是占有人须为持续占有。四是占有人的占有须经过法定期间，可参考我国台湾地区“民法”所规定的动产为5年，不动产若占有之始为善意无过失为10年，若不问是否为善意、无过失为20年。
      
 
 
 
注释:
  [1] 笔者在审判实践中还遇到：自己的树木种植到他人的土地上，20年后，树木成材，伐树时，为树木的所有权发生争议，引发诉讼，出现裁判不一。同样是立法上缺少取得时效制度。
  [2] 马原主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第217页。
  [3]梁慧星主编；《中国物权法研究》，法律出版杜1998年版，第288页。
  [4]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第146页。
  [5]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第147页。
  [6]王泽鉴：《民法物权》（通则.所有权），中国政法大学出版社2001年版，第187页。
  [7] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第148页。
  [8] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第356页。
  [9] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第163－165页。
  [10]参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1997年版，第237～239页。
  [11] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第158～159页。
  [12] 现代罗马法的力量在于抽象概念的逻辑发展。参见〔美〕庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第2页。
  [13] 详见梁慧星：《物权法建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。
  [14]该草案第105条规定：“权利人不行使权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人不动产经过五年的，取得该不动产的所有权。占有人取得不动产用益物权，参照前款规定。第105条规定：“权利人不主张权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人动产经过二年的，取得该动产的所有权。占有人取得船舶、航空器、汽车等动产的所有权，适用本法第一百零五条第一款的规定。”第107条规定：“法律禁止转让的动产或者不动产，不适用有关取得时效的规定。”
  [15] 王利明先生认为取得时效具有如下功能，确有必要建立取得时效制度：具有确定财产归属、定分止争的功能；促进物尽其用，充分利用财产的利用效率；维护社会秩序和交易安全；有利于证据的收集和判断，及时解决纠纷。详见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第230~234页。
  [16]1995年国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满20年的，应视为现使用者所有；连续使用不满20年，或者虽满20年但在20年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”
  [17] 甘功立、白彦、丁亮华：《取得时效制度的适用性研究》，载《现代法学》2002年第4期。