一般认为，在不作为犯罪中，先行行为是作为义务的形式来源之一，但对于先行行为的法律性质，尤其是先行行为能否是犯罪行为，学术界存在较大分歧。笔者认为，先行行为在特定情况下可以是犯罪行为，但要有所限制，应将可以结果加重犯处理的情形以及法律规定发生某种严重结果成立其他严重犯罪的情形排除在外。以下就此问题作一分析论证。
    　　一、先行行为可否为犯罪行为的观点简述
    关于先行行为能否为犯罪行为，学术界大致可以分为“肯定说”与“否定说”两类。否定论者认为，先行行为原则上（或者直接主张）不应包括犯罪行为。如蔡墩铭教授指出，无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生之义务。（注：参见蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1988年版，第60-61页。）张明楷教授也主张，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的。行为人实施某一犯罪行为后，如果自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的事由；如果没有防止结果发生，则负既遂罪的刑事责任；如果没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第133页。）
    持肯定态度的学者也不少，但具体观点又有所不同：(1)有学者认为，先行行为可以是一般违法行为和犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第236页。）但一般认为，行为人主观上具有牵连意图，是牵连犯成立的必要条件，从而两个具有牵连关系的犯罪只能是故意犯罪，因此，即便先行行为与不作为之间存在牵连关系，也只限于先行行为与不作为都构成故意犯罪的场合；如果先行行为是过失犯罪或者行为人的不作为构成过失犯罪，皆不得认定为牵连犯。可见，该观点存在缺陷。(2)也有学者指出：“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。”（注：高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上），中国人民大学出版社1998年版，第119页。）(3)还有学者认为，基于先行行为产生的作为义务，只能限定于先行行为系过失的情形。例如，在交通肇事逃逸的场合，交通肇事作为先行行为衍生出作为义务。对此，有学者试图从期待可能性的角度对这一问题作出理论上的说明，认为基于故意的危险行为之后的不作为之所以不构成犯罪，理由是无期待可能性，而要求过失行为人事后防止结果的发生，完全符合期待可能性原则。（注：参见黄荣坚：《论保证人地位》，台湾《法令月刊》1994年第2期。）但也有学者对此提出了反对意见，认为如果作出上述解释，就好比说，无法期待不用功的孩子把试考好，因而考坏也就算了；反之，可以期待用功的孩子把试考好，如果考不好，则应严加责备。对这样的结论，不仅用功的孩子不服气，不用功的孩子也不会高兴，因为不用功的小孩等于被放弃，更会自暴自弃。按照期待可能性的说法，应该得出的不是过失行为之后的不作为应该受处罚，反而是过失行为之后的积极防止行为应该被奖励才是。（注：参见许玉秀：《春风煦日论坛——刑法的问题与对策》，1999年自版，第105-106页。）(4)还有学者指出，基于罪责刑相适应原则，应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所包括作为区分标准：能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可；超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的，则具有作为义务。（注：参见赵秉志：《不作为犯罪的作为义务应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争》，《检察日报》2004年5月20日。）曾经对此问题持否定意见的张明楷教授在其修订的《刑法学》一书中，也修正了自己的观点，转而主张：其一，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务；其二，在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，若先前犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认定为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益侵害的义务。（注：参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第154页。）
    笔者认为，不能一概否定犯罪行为作为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的条件，否则就可能出现否定论所说的一行为变成数行为，违反了禁止重复评价原则的局面；另外，还必须正确区分这种情况下成立的不纯正不作为犯与结果加重犯的界限。因此，上述“肯定说”的第四种意见基本可取，但需要作进一步的论证。
    　　二、先行行为可以为犯罪行为的论证
    在上述肯定意见中，用期待可能性来区分故意犯罪与过失犯罪能否构成先行行为的观点具有一定的可取性，因为对于大多数故意犯罪来说，危害结果的发生要么是行为人积极追求的，要么是放任、听之任之的。在这种情况下，再要求行为人采取积极措施防止其犯罪行为可能导致的危害结果发生显然是不现实的，而认可行为人的防止义务实际上就等于否认了故意犯罪的存在，但这主要体现在“故意作为＋故意不作为，所侵害的法益相同”的场合。例如，行为人具有杀人的故意，在实施了杀人行为后，被害人如果得到救助仍有存活的可能性，行为人故意不予救助，在这种情况下就不存在不作为故意杀人罪的余地。而在“故意作为＋故意不作为，所侵害的法益不同”的场合，尤其是在后者所侵害的法益价值高于前者所侵害的法益价值的情况下，从司法实践的做法来看虽然主要还是以故意犯罪的结果加重犯来处理，但也不排除构成不作为故意犯罪的可能。因此，基于期待可能性，完全排除故意犯罪作为先行行为是不妥当的。此其一。其二，对于过失犯罪来说，虽然发生危害结果不是行为人所希望的，从行为人的实际心理来看，在采取积极救助措施完全可行的情况下是可以期待其采取积极行动的。与故意犯罪不同，承认过失犯罪可以作为先行行为，并不会在逻辑上实际否定过失犯罪本身存在的意义，但如幂从期待可能性的另一面来看，趋利避害是人之本性，无论是故意犯罪还是过失犯罪，实施犯罪后逃避法律责任的追究是人之常情，因而完全肯定过失犯罪的场合对行为人具有期待可能性也不适当。实际上，无论是故意犯罪还是过失犯罪，究竟能否作为先行行为，应在充分考虑罪责刑相适应原则的基础上，结合具体犯罪构成要件的特点，在不违背刑法禁止重复评价原则之下，再结合侵害法益的状况、“危险结果发生的具体性、迫切性”、“对法益的排他性支配地位”、法律的规定以及结果加重犯成立的情形等因素进行综合评定方为妥当。
    对此，侯国云教授给予了深刻的分析。他说上述“否定说”适用于行为可能造成的结果与行为人追究的结果基本一致的故意犯罪是正确的，但若将其适用于行为可能造成的结果明显超出行为人所追究的结果的故意犯罪与过失犯罪则是不正确的。在故意犯罪中，当行为实际造成的危害结果超出法律对该行为评价标准的时候，假如超出部分对行为人来说是过失的，一般用结果加重犯来进行补充评价即可；但如果超出部分是行为人故意追求或放任其发生的，就要对其犯罪性质重新进行评价。对于过失犯罪来说，当过失行为一下子就造成定型的严重结果时，自不存在防止危害结果发生的问题，但当过失行为开始只是造成较轻结果，而且该较轻结果正向着更严重的结果转化时，行为人就有责任防止更严重危害结果的发生。因为法律就较轻的危害结果所构成的过失犯罪进行评价时，刑罚较轻；对故意造成的严重结果进行评价时，刑罚要重得多。行为人要想承担较轻的刑事责任，就不能造成更严重的危害结果。如果行为人不履行作为义务，致使更严重的危害结果得以发生，法律就应对这种更严重的危害结果进行补充评价。若行为人是基于过失而未能阻止更严重的危害结果发生，可按过失犯罪的结果加重犯重新评价；若行为人是追求或放任更严重危害结果发生，则应依照过失犯罪向故意犯罪转化的原理按故意犯罪重新评价。（注：参见侯国云、张豫生：《交通肇事能否引起救助义务辨析》，《人民检察》2002年第9期。）
    笔者认为，上述观点基本上是可取的，其关于故意犯罪与过失犯罪都可能引起救助的作为义务的分析思路是正确的，但美中不足的是，仅依据行为人对后续的不作为而引起危害结果发生的心理态度就认定构成不作为故意犯罪，这是完全考虑行为人主观意思的见解。应当承认，要认定行为人基于先行行为构成的不作为故意犯罪，行为人的罪过心理必须具有故意，但这并非充要条件，而只是必要条件。笔者认为，罪责刑相适应原则作为刑法的基本原则之一，是我们分析先行行为能否为犯罪行为的直接指导原则。为了实现罪责刑相适应，刑法在力避重复评价的同时，也应注意避免评价不足的问题。我们知道，禁止重复评价原则是国内外刑法立法尤其是刑事司法的一项重要原则，如果追溯禁止重复评价的渊源，我们可以从罪刑均衡的原则中找到根据。因为罪刑均衡原则是作为限制刑罚的手段而提出的，行为人所受到的刑罚，原则上不应高于行为人的罪责。但这只是问题的一个方面，罪刑均衡原则的另一个方面，与禁止重复评价原则相对的概念就是禁止不足评价。即我们既反对过度评价，也反对不充分评价。正如有的学者所说：“双重评价之禁止，是评价行为的上限。完全评价原则，是评价行为的下限。二者观察的角度不一样，但是其背后的原理则属相同，都是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚。”（注：黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，台湾月旦出版社股份有限公司1995年版，第366-367页。）
    对此，一些学者在分析上述问题时往往注重前者，而忽略了后者或者说对后者关注不够。以交通肇事逃逸致人死亡为例，如果对所有相关案件都以1997年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第133条的规定，按交通肇事罪的结果加重犯（也有学者认为是情节加重犯）来处理，有时就会出现评价不充足的问题。尤其是在行为人肇事后将被害人移置人迹罕至之处而逃逸，任其死亡而被害人最终因为得不到有效、及时的救助而死亡的场合，如果仅评价为过失犯罪，并在7年以上15年以下有期徒刑的刑罚幅度内进行处罚，显然背离了罪刑均衡原则。那么，认可先行行为可以为犯罪行为是否有违禁止重复评价原则呢？的确，如果基于交通肇事可以作为先行行为，进而认为只要行为人肇事后逃逸不予救助，就可以构成不作为的故意杀人罪（尽管行为人对被害人的死亡具有放任乃至希望的心理），确实可能会出现上述否定论者所说的使一罪变为数罪的结果。但事实也不完全如此，行为人构成不作为故意杀人罪除了主观上具有故意外，还要求受到一系列的条件限制。另外，笔者认为，如果行为人在因交通肇事逃逸致人死亡已经受到加重刑罚的评价基础上（如根据《刑法》第133条的规定，在以交通肇事罪对行为人定罪时已经将致人死亡的因素作为加重情节考虑），再基于保护生命法益对致人死亡的结果作不作为故意杀人罪的评价，的确违反了禁止重复评价原则，但只要我们认可在这种场合同时存在作为和不作为的话，那么对侵害他人身体健康法益的交通肇事行为以交通肇事罪评价，同时对基于保护生命法益而不救助致人死亡的故意不作为以故意杀人罪进行评价，就不能认为违反了禁止重复评价原则。
三、不纯正不作为犯与结果加重犯的界限
    基于先行行为构成的不作为犯与结果加重犯在很多方面具有相似之处，对二者表现情形的不同理解将直接影响到二者的区分及不纯正不作为犯的成立范围。
    如果先行行为包括故意和过失的作为，那么经过排列组合，先行行为保证人类型可能出现8种形态，即：(1)“故意作为＋故意不作为，侵害不同法益”；(2)“故意作为＋故意不作为，侵害相同法益”；(3)“故意作为＋过失不作为，侵害不同法益”；(4)“故意作为＋过失不作为，侵害相同法益”；(5)“过失作为＋过失不作为，侵害不同法益”；(6)“过失作为＋过失不作为，侵害相同法益”；(7)“过失作为＋故意不作为，侵害相同法益”；(8)“过失作为＋故意不作为，侵害不同法益”。
    基于以上不同的组合，在哪些情况下构成不纯正不作为犯？在哪些情况下构成结果加重犯？不同的学者站在不同立场，得出的结论也会不同。德国学者Nagler认为先行行为的保证人类型，是干预理论中“有生命活力光彩的类型”，（注：Nagler,Die Problemmatik der Begehung durch Unterlassung,GS 111(1938),1,26f.）而Binding则把结果加重犯批评得一文不值。（注：Binding,Normen Ⅳ,S.115f.）Lund认为，除了“过失作为＋故意不作为”的类型外，其余类型或者为单一行为，或者为结果加重犯，只有“过失作为＋故意不作为”在传统解决方法中找不到出路，从而将这种类型划归先行行为保证人类型，并且只限于这种情形。（注：参见许玉秀：《前行为保证人类型的生存权？——与结果加重犯的比较》，台湾《政大法学评论》1998年第50期。）
    我国学者许玉秀教授则认为，对于“过失行为＋故意不作为”的类型完全可以通过对过失结果犯的制裁，充分予以否定评价。在侵害法益相同的情况下或具有阶段关系时，成立过失的中止犯，并建议立法上增订过失中止犯的规定，即“过失行为人因己意防止结果发生者，减轻或免除其刑”。在侵害不同法益的情况下，主张把这种类型作为结果加重犯来处理。在她看来，结果加重犯可以是基本罪过为过失，而对加重结果的罪过为故意。（注：参见许玉秀：《前行为保证人类型的生存权？——与结果加重犯的比较》，台湾《政大法学评论》1998年第50期。）应当说，许教授的观点在目前的刑法立法背景和刑法理论框架下颇有新意，但这种见解连其本人都不得不承认，至今在学术和实务上都没有承认这种组合可以成立结果加重犯。许教授完全是基于否定先行行为的立场而创制了这两种立法上的增订方案，但这种方案恐怕很难为立法者所接受，更何况她主张对这种情况需要分则进行个别立法的想法也是不现实的。
    那么，究竟在何种范围内承认不纯正不作为犯的成立呢？国内有学者认为，结果加重犯只能是“故意＋过失”，而不纯正不作为犯则可以是“过失＋间接故意”或“直接故意＋间接故意”，从而二者存在很大的不同。（注：参见杨矿生：《论以犯罪作为为其特定义务来源的不作为犯罪》，《法律学习与研究》1987年第6期。）有的论者认为，对加重结果持过失态度的是结果加重犯，对加重结果持间接故意态度的是基于先行行为的不作为犯，对加重结果持直接故意态度的是该结果的直接故意犯。例如，在故意伤害致死的情况下，如果行为人对致人死亡的加重结果是过失的，成立故意伤害罪的结果加重犯；如果行为人对致人死亡的加重结果是间接故意的，成立故意伤害罪和不纯正不作为的间接故意杀人罪，两者是牵连关系，按照从一重处断的原则，定不纯正不作为犯的杀人罪（间接故意）；如果行为人对致人死亡的加重结果持直接故意，则成立（直接）故意杀人罪的转化犯。（注：参见李晓龙：《论不纯正不作为犯作为义务之来源》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第5卷，法律出版社2002年版，第106-107页。）
    笔者认为，这两种观点都有不足之处。首先，将结果加重犯限定在“故意＋过失”的场合是不符合我国有关立法规定的。关于结果加重犯中行为人对加重结果的罪过形式，学术界素有争议，存在“过失说”、“过失与间接故意说”、“过失与故意（包括直接故意与间接故意）说”等多种学说。（注：参见李邦友：《结果加重犯研究》，武汉大学出版社2001年版，第43-44页。）不过，学术界的通说认为“过失与故意”的观点较为妥当。（注：参见赵秉志：《刑法各论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第448页。）笔者也主张，结果加重犯包括“故意＋过失”和“故意＋故意”的情形。例如，在抢劫致人死亡的情形中，“致人死亡”就包括了故意杀人的情形。如果将这种情形作为数罪进行并罚是不科学的，因为在以故意杀人为手段的抢劫罪中，如果抽去杀人行为，则抢劫罪中的“暴力”手段就没有了，抢劫罪也就无从成立，又何来并罚？其次，这两种观点皆否认基于先行行为构成的不纯正不作为犯可以由直接故意构成，这也是不妥当的。尽管司法实践中绝大多数不纯正不作为犯出于间接故意，尽管有学者否定不纯正不作为犯故意的存在，然而学术界通说认为，不纯正不作为犯存在直接故意与间接故意两种情形。当然，从认定的角度看，直接故意比较难以确立，但这并不能否定直接故意的客观存在。
    基于以上分析，笔者认为，对于不纯正不作为犯的存在场合，应区分以下情况：(1)在“过失作为＋故意不作为，侵害不同法益”的情况下，因无法成立结果加重犯，同时一般也不存在法律将之规定为另一严重犯罪的情形，应当考虑其是否构成不纯正不作为犯。(2)在“故意作为＋过失不作为，侵害不同法益”的场合，如果法律没有将这种情况规定为结果加重犯而将“故意作为”的行为规定为情节犯，根据罪责刑相适应的原则，则可将因不作为引起的严重结果作为情节予以考虑；如果将其作为加重情节仍不足以体现罪责刑相适应的原则，或者没有规定为情节犯，则可以考虑过失的不作为另外成立犯罪而实行数罪并罚。(3)在“故意作为＋故意不作为，侵害相同法益”以及“故意作为＋过失不作为，侵害相同法益”只是侵害法益程度存在轻重之别的场合，原则上以法律规定的侵害较重法益的犯罪论处即可。如行为人故意轻伤他人，在具有重伤危险的情况下，如果行为人不予以救助，无论行为人对该重伤是故意还是过失，均以故意伤害罪论处，但应在《刑法》第234条第2款的量刑幅度内进行处罚，这样才足以体现罪责刑相适应原则。(4)在行为人对加重结果存在故意时，无论是直接故意还是间接故意，不纯正不作为犯与结果加重犯都有成立的可能性。在这种情况下试图通过罪过的不同来区分不纯正不作为犯与结果加重犯是不正确的，关键要看是否存在后一个“故意不作为”且侵害不同法益的情况。如果不存在后一个“故意不作为”，自然不存在不纯正不作为犯成立的可能性。仍以杀人为手段实施的抢劫致人死亡的情形为例，尽管这种情况属于结果加重犯，但对致人死亡具有故意的行为直接来自于作为抢劫罪暴力手段的积极行为，而非不作为，因而只能以该罪的结果加重犯论处。如果存在后一个“故意不作为”，则要进一步考虑结果加重犯与不纯正不作为犯成立的可能性。原则上若可以结果加重犯论处并无罪刑失衡的现象，则没有必要另外评价为不纯正不作为犯。还是以抢劫罪为例，如果行为人并非采用杀人手段实施抢劫，而是采用一般暴力手段，在造成他人重伤的情况下，行为人放任不管，不予救助，听任死亡的，仍以抢劫罪的结果加重犯处理即可。对上述发生的情形，若法律明确规定以另一严重的犯罪论处，则直接以该严重犯罪论处即可，不再实行数罪并罚。例如，在刑讯逼供致人死亡的场合，行为人对犯罪嫌疑人、被告人死亡的危险听之任之，故意不予救助并导致死亡，这种情况下尽管在理论上可以认定为刑讯逼供罪与不纯正不作为的故意杀人罪，但因《刑法》第247条有明确规定，直接以故意杀人罪论处即可。除上述情况外，则应考虑不纯正不作为犯的独立评价问题。另外，行为人的先行故意犯罪行为与不作为引起的故意犯罪之间是否应以牵连犯论处，则应严格按照牵连犯的成立条件加以判断。如果不具备牵连意图，即便客观上具有牵连关系，也不宜作为牵连犯对待，而应实行数罪并罚。再者，即便构成牵连犯，由于目前学术界对牵连犯的处断原则也未达成共识，因而对这种情况实行数罪并罚也未尝不可。例如，甲乙互殴，甲受伤昏厥，乙疑其被殴毙，弃之于河中，以图灭尸，甲因冷水浸身顿时苏醒，在河中挣扎，乙闻声置之不理，甲因而溺水死亡。在这种情况下，因先行的故意伤害行为与发生死亡结果的不作为侵害的法益不同，且不属于故意伤害致死罪（不属于故意伤害的结果加重犯），同时法律也未单独明确规定将之评价为故意杀人罪，因而应当以故意伤害罪与不作为的故意杀人罪进行并罚。但需指出的是，要认定构成不纯正不作为犯，还应具备不纯正不作为犯的一系列成立条件，尤其应考虑作为义务的等价性问题。如果其不具备成立条件，又不成立结果加重犯，应再考虑是否可以作为量刑情节予以处罚。