自首是我国刑法中的一项重要制度。“如实供述自己的罪行”(以下简称“如实供述”)作为自首成立的两个要件之一,其如何判断不仅影响到自首成立与否的认定,更关涉到自首制度设立目的能否实现。由于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) 、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《意见》)对“如实供述”的规定尚存不足,从而引起刑法学界对此要件的诸多争议并导致司法实践自首认定过程中一定程度上的混乱,影响刑罚裁量的公正。本文拟对此加以探讨。
  

一、“如实供述”的判断依据
    供述是否“如实”涉及到应当依据哪一参照物对供述进行判断。对“如实”的判断依据,存在主观说和客观说之别。客观说认为,如实供述要求投案人对自己犯罪事实的供述与客观存在的犯罪事实基本上一致,但不需要与所有的犯罪细节完全吻合[1]420。主观说认为,如实供述的“如实”是指犯罪人对自己犯罪事实的表述与自己的记忆,与客观存在的犯罪事实相一致[2]119。笔者认为,“如实供述”的判断究竟采用主观说还是客观说,应当结合供述的发展过程来分析。
    一般情况下,影响行为人供述内容的过程有三个:认识过程,记忆过程,表达过程。在认识过程中,行为人对客观事实的认识是在其认识能力范围内、在其认识环境制约下形成的。所谓认识能力,是指行为人的视觉、听觉、触觉、嗅觉等对外观世界的感受能力。所谓认识环境,是指行为人在其实施或者参与实施犯罪行为的过程中,影响行为人对客观事实进行认识的客观条件。在记忆过程中,行为人对客观事实认识的保存是在其记忆能力影响下的一种状态。记忆保存既受制于行为人一贯的记忆能力,也受制于其实施犯罪时的记忆条件。表达过程,也就是行为人的供述,是行为人以其表达能力将其对客观事实的记忆保存进行的描述。因此,除非行为人有意做虚假供述,行为人的供述是受其认识能力、认识环境、记忆保存、表达能力等多种因素影响下对客观事实的叙述。
    为此,在行为人的认识形成后,“如实”的认定应当考虑行为人的记忆保存、行为人的表达意愿、行为人的表达能力以及行为人的表达程度四个方面。行为人的表达意愿是认定“如实”的前提,如果行为人不愿意表达,当然不能认定为“如实”。行为人的表达能力是认定“如实”的一个条件,如果行为人尽管尽力表达,但囿于其表达能力,无法充分、全面表达其对犯罪事实的记忆保存的,不影响“如实”的认定。记忆保存是认定“如实”的核心,行为人对犯罪事实的描述与其记忆保存一致,就是“如实”,相反,行为人在其记忆保存之外,另外编造有关犯罪事实的,即有意做虚假供述的,势必影响对犯罪事实的查处和证据的收集,不能认定为“如实”。行为人的表达程度也影响到“如实”的认定。表达程度与表达意愿有一定的重合,行为人愿意表达,自然能将记忆保存做完全表达,行为人对记忆保存有所保留,即表达一部分、保留一部分不表达,影响到“如实”的认定[3]73 - 78。行为人供述的表达程度主要从两个方面来把握:一方面,行为人的供述应当“尽可能”有利于司法机关查处犯罪,即在其记忆保存的基础上,尽可能多地提供有关事实信息和证据线索。另一方面,行为人在其记忆保存的基础上,对犯罪事实的描述只要足够有利于司法机关对犯罪事实的查明以及对犯罪证据的收集就可以了,并不一定将犯罪的所有情况事无巨细地全盘托出。
    因此,尽管犯罪事实是客观存在的,但不能以是否与客观事实相符来认定行为人的供述是否“如实”。故而,客观说是存在局限性的。行为人对其罪行的供述,属于刑事诉讼中的一种证据,即被告人供述。但在认定行为人是否“如实供述”时,显然并不等同于刑事诉讼过程中对被告人供述这一证据所进行的审查判断。在判断某一证据能否作为认定某一事实的依据时,客观性确实是非常重要的一个内容。但作为自首成立的一个要件,“如实”的认定与证据的审查判断存在重大差别。毕竟,行为人对事实的叙述受制于前述认识能力等多种因素的制约,是不可能还原客观事实的,甚至与客观事实相去甚远。显然,客观说实际上将“如实供述”的判断等同于对被告人供述这一证据的审查判断。
    对“如实供述”认定的依据,笔者赞同主观说。即便行为人的供述与整个案件证据证明的事实不一致[4]37 - 40 ,但结合行为人的表达意愿、表达能力、记忆保存以及表达程度,能够断定行为人确实是根据自己的记忆保存对案件事实做足够描述时,应当认定为“如实供述”。司法实践中还存在这样的情况,行为人不能肯定某一行为是否是自己实施的,但主动投案并将自己所知的当时的事情经过如实向司法机关交代。如:行为人所驾汽车的一个前灯损坏,其深夜高速驾驶汽车经过某一路段,感觉自己的汽车撞着什么了,停车后返回一段距离查看未发现什么,觉得深夜不太安全就开车走了。第二天又邀请朋友一起专门到估计的事发地点查看,也未发现什么。但听收音机里的新闻报道说行为人当晚驾车经过路段的水渠里有一具交通肇事遗留的尸体,行为人就主动到公安交警部门反映情况,当然行为人只能向公安机关交代自己行车的时间、速度、经过的路段等情况,不能反映当时路上行人的情况以及相撞的过程等交通事故的细节,并且连该死者是否是其撞死的也不肯定(当然,案件的其他证据证明该死者系其所驾车辆撞死的) 。鉴于行为人当时的认识环境、认识能力等因素,我们认为也应当认定为“如实供述”。该案例足以说明,供述是否如实,并不以其与犯罪客观事实的相符程度为转移,而应当关注行为人对客观事实认识的记忆保存在其供述中的再现程度。即使供述不能反映客观事实的全貌,甚至供述的内容因为行为人认识条件、记忆能力等因素的影响而与客观事实不同,只要符合行为人的记忆保存,就应当认定为如实。
    有人必然会问,这样的标准又如何防止行为人滥用这一标准呢? 如果行为人自动投案后,不想如实供述并以记忆失真的借口不如实供述,还要认定其具有自首情节,这不自相矛盾吗? 如何防止这种现象呢? 并且,判断“如实”的标准采用主观说,会引发对另一问题的思考,就是既然自首制度的设立目的在于节约司法资源[5]386 - 388 ,那么其逻辑结论应当是对司法机关查处犯罪提供帮助的,才应当对其从宽处罚。在行为人虽按照其记忆保存做足够叙述,但对司法机关查处犯罪并无帮助或者帮助不大的情形下,认定其“如实供述”并进而认定其为自首,是否与节约司法资源这一自首制度的设立目的相矛盾呢? 这些问题的解决在于对自首的认定与自首从宽幅度的区分。自首能否认定是一个问题,自首的从宽处罚幅度是另一个问题。按照刑法第六十七条的规定,具有自首情节的,可以从轻或者减轻处罚,犯罪较轻的,可以免除处罚。依该规定,法官在认定自首情节后,在确定从宽处罚的幅度上是有自由裁量权的:在自首成立且对司法机关查处犯罪提供较大帮助的,对行为人从宽处罚的幅度可以大一些;而虽成立自首但对司法机关查处犯罪帮助不大的,对行为人从宽处罚的幅度可以小一些。因此,法院即便认定行为人具有自首情节,但如果其自首对司法机关查处犯罪帮助不大的,可通过仅给予较小从宽处罚幅度的方式体现这种差别。对没有给司法机关查处犯罪提供帮助的,即便认定其为自首,还可以依照法律的规定不予从轻处罚。所以,自首从宽处罚幅度和供述与客观事实的吻合程度的对应关系,能够引导行为人如实供述并防止行为人滥用记忆失真等借口而拒绝提供真实情况。也就是说,自首制度中,应当建立如实供述有利司法机关查处犯罪的程度与自首从宽处罚幅度的对应关系。由此可见,自首的认定与否与自首从宽的幅度是既有联系又有区别的两个问题。在“如实”的认定依据上采用客观说,一定程度上混淆了自首的认定与自首从宽幅度这两个不同的问题。
    值得探讨的是,行为人供述不属实没有减轻其责任反而加重其责任时,应当如何处理。司法实践中,当行为人的供述与案件证据证明的事实不一致,并且其供述所涉事实对应的刑事责任大于案件证据证明的事实对应的刑事责任时,有以下两种类型:一是因客观原因导致的,如因为记忆久远而导致行为人的记忆保存失真,或者因为当时的认识环境而导致行为人对客观事实的认识不全面,或者因为行为人表达能力的问题而导致行为人对其实施的犯罪事实描述不准;二是行为人主观原因导致的,如行为人出于表现自己配合侦查、积极悔改的态度,有意多报犯罪行为次数、夸大犯罪结果严重程度等,或者为了减轻共同犯罪中其他同案犯的责任而有意将责任往自己身上揽。根据前面的分析,因为客观原因导致的行为人供述与案件证据证明的事实不一致的,应当认定为“如实”。因为主观原因导致的行为人供述与案件证据证明的事实不一致的,应当区分情况:如果行为人出于为了减轻共同犯罪中其他同案犯的责任而有意夸大自己责任的,不能认定为“如实”。如果行为人出于表现自己诚恳态度的动机而有意夸大自己责任的,一般情况下应当认定为“如实”;如果行为人对自己责任的夸大严重妨碍了司法机关对案件查处,从而无法实现节约司法资源而与自首制度的设立目的相悖的不应认定为自首。
  

二、供述时间
    供述时间涉及到行为人在侦查过程中对案件事实交代的早晚与“如实”认定的关系。对供述的时间,有观点认为行为人应当在第一次接受讯问时就将其所知道的全部事实向司法机关交代(以下称为“当即说”) [6]6。另有观点认为,只要在判决未生效前如实供述哪怕是在二审阶段,也应当认定为如实供述(以下称为“判决生效前说”) [4]37 - 40。
    讨论供述时间应当首先注意司法机关要求犯罪嫌疑人交代犯罪事实的时间。在刑事案件的办理过程中,司法机关处于主导地位,司法机关什么时候要求行为人交代犯罪事实也是应当考虑的问题。如共同犯罪的几个犯罪嫌疑人同时自动投案,在侦查人员有限的情形下,只能逐个地进行讯问,但不能由此否定后面才接受讯问的犯罪嫌疑人没有及时交代犯罪。所以,只有司法机关开始对特定的犯罪嫌疑人进行讯问时,供述时间才需要讨论。
    很显然,行为人自首的成立,必然要符合供述犯罪的时间方面的要求。因为如果行为人在犯罪事实已经查明后才供述,当然无法实现节约司法资源这一自首制度的设立目的。因此“判决生效前”说当为我们所不取。尽管《解释》规定了“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。”但这一规定明确了适用前提,即以“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行”为前提,如果不注意这一特定的适用前提,而将这一规定作为具有普适性的规定,作为判断所有“如实供述自己的罪行”时间方面的一个规定,是对《解释》的误读。
    对供述时间,笔者认为应当及时。所谓“及时”是指,一般情况下,行为人应当在第一次接受讯问时就向司法机关交代犯罪事实,特定情况下因为客观原因而不能在第一次接受讯问时交代的,在条件成熟时才做交代。客观原因导致的特殊情况主要包括五种情形:一是犯罪事实的交代需要记忆唤醒的,在回忆清楚后交代。有些犯罪行为的实施时间距离投案时间较远,行为人对犯罪事实的一些具体细节暂时无法清晰回忆,应当允许其在回忆清楚后才做交代。二是犯罪事实的交代需要相应证据提示的,在具备提示证据的时候才做交代。有些犯罪的具体事实行为人无法全部记忆,如账簿,行为人只有在查看、核对其他证据后才能对犯罪事实做交代的,应当允许得到相应证据提示后才做交代。当然,在这种情形下,行为人应当主动提供具有提示作用的证据或者提供收集这些证据的线索。三是犯罪事实的交代需要做表达准备的,在给予足够的准备时间后才做交代。如案情复杂,涉及很多人、很多事情,需要在理清思路后才能准确表达的,允许做好表达准备后才做交代。四是犯罪事实的交代需要相应物质条件的,在物质条件齐备后才做交代。如犯罪事实的交代需要凭借特定设备演示、或者需要专门的技术人员如翻译人员配合才能交代的,在司法机关提供了相应的物质条件后才做交代。五是犯罪事实的交代需要行为人身体恢复健康才能进行的,在其身体恢复健康后才做交代。如行为人投案后因突发疾病或者精神出现障碍而影响表达的,允许其在身体恢复健康后再做交代。因此,“当即说”亦不可取,这种观点没有考虑刑事案件的复杂性以及行为人当即交代的条件是否成就,有其局限性。不过,如果第一次讯问未作交代不是因为客观原因导致的,而是意图在司法机关掌握其犯罪事实或者收集相应的证据后才做交代的,不能认定为“如实供述”。
    这里有一个问题:应否给予行为人一个思想斗争的过程? 司法实践中很多情形下,行为人主动投案后,因为对有关法律或者相关刑事政策了解不够而心存顾虑或者内心矛盾,从而第一次讯问时并没有对犯罪事实进行交代或者没有做充分交代的,其后经过侦查人员的教育而对犯罪事实进行交代的,能否认定为“如实供述”? 对此我们认为,如果侦查人员已经进行了针对性的法律宣传、讲解,行为人仍然心存顾虑而不作交代的,不能认定为“如实供述”;如果侦查人员没有进行针对性的法律宣传、讲解,可以允许其在接受针对性的宣传、讲解后再做交代。当然,侦查人员是否进行针对性的法律宣传、讲解可以根据讯问笔录的内容进行判断。
 

三、余罪自首中的“不同种罪行”
    刑法第六十七条规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”刑法学界将这种类型的自首称为“余罪自首”。《解释》将刑法第六十七条第二款规定的“余罪自首”中的“余罪”限定为“不同种罪行”,遭到刑法学界的不少批判[7]12[8]99 - 103。但今年三月出台的《意见》依然要求余罪自首中的“余罪”与司法机关掌握的犯罪为不同种罪行,因而在现有法律规定的背景下,对“同种罪行”的讨论有益于指导司法实践。
    何为“同种罪行”,目前有不同的观点。一种意见认为,“同种罪行”是指作为比较对象的两个行为都构成犯罪且罪名相同,如上海市高级人民法院沪高法[2004] 376号《关于刑法总则适用问题的解答》将“同种罪行”解释为: 司法机关已经掌握的与行为人之后如实交代的均是独立构成犯罪且性质相同的危害行为[9]59 - 64。另一种意见认为, “罪行”不等同于罪名,“罪行”种类的区别应当综合考察行为的性质、手段、方式等因素,如诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪等犯罪,或者公司企业人员受贿罪和受贿罪,虽然罪名不同,因为犯罪手段类似而属于同种罪行[10]。对此,笔者赞同第一种观点。《解释》和《意见》的这一规定对刑法第六十七条第二款规定的限定,不符合“余罪自首”的设立目的。刑法关于“余罪自首”的规定明显鼓励“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”(以下简称“三种人”)交代自己的其他犯罪事实,以利于犯罪的查处并节约司法资源。同时,“三种人”能够主动交代司法机关未掌握的犯罪事实,也表达了其有接受国家审判的意愿或者改造已经取得了一定效果,体现了他们愿意顺从国家权力的治理而不是逃避治理乃至对抗。而《解释》和《意见》的这种限定明显不利于鼓励“三种人”交代犯罪,因为“三种人”如实交代了司法机关尚未掌握的犯罪,却无法受到从宽处理,不符合正常人都具有__的“趋利避害”的本性,更不利于对“三种人”的教育改造。基于此,既然《解释》和《意见》的规定不太合理,在解释“同种罪行”时就应当体现有利被告人的精神,即尽可能将“三种人”供述的司法机关未掌握的本人其他罪行的行为认定为自首,以弱化《解释》和《意见》对“三种人”的不利影响。而后一种意见不仅无法弱化这种不利影响,反而加剧了这种不利影响。这一观点还存在另一问题,即如何评判“性质、手段、方式”的类似性,如果都使用了盗窃手段,盗窃罪、贪污罪和职务侵占罪是否也属于同种罪行?
为此,笔者认为,下列情形还值得讨论:
    (一)前后不同事实触犯同一选择性罪名
    我国刑法中的选择性罪名占整个罪名的四分之一强[11]70 - 72。尽管我国刑法学界的通说认为选择性罪名为一罪,但将选择性罪名作为一罪也存在不少弊端而招致质疑和批判[12]107 - 112。
    我国刑法中的选择性罪名主要有四种形式:一是将犯罪对象作为选择性要件,如拐卖妇女、儿童罪,打击报复会计、统计人员罪,等等。二是将犯罪行为作为选择性要件,如走私、贩卖、运输、制造毒品罪,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,等等。三是犯罪对象、犯罪行为作为选择性要件,如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,等等。四是犯罪主体、犯罪行为作为选择性要件,如辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。行为人前后的犯罪行为触犯同一选择性罪名的,主要有以下七种情形:一是行为人前后的行为指向同一人或者物但犯罪行为不同的,如对同一宗毒品先后实施了制造、运输、贩卖的行为;二是行为人的前后行为指向不同对象但犯罪行为相同的,如一次拐卖了妇女甲,另一次拐卖了儿童乙;三是行为人的行为指向不同对象且犯罪行为不同的,如非法制作了枪支,又非法买卖了爆炸物;四是行为人的前后行为身份相同但行为不同的,如作为辩护人在某一案件中毁灭证据,在另一个案件中妨害作证;五是行为人的前后行为身份不同但行为相同的,如作为辩护人在某一案件中毁灭证据,作为诉讼代理人在另一案件中毁灭证据;六是行为人的前后行为身份不同行为也不同的,如作为辩护人在某一案件中毁灭证据,作为诉讼代理人在另一案件中伪造证据的;七是行为人在同一犯罪过程中的前后身份相同但行为不同的,如作为辩护人在某一案件中毁灭证据,在同一案件中还实施了妨害作证。
    “三种人”主动交代的犯罪事实与司法机关掌握的罪行属于同一选择性罪名的,在前述七种情形中,除前述第一、七种情形因为行为人的前后行为属于同一犯罪而不能认定为自首外,其他情形都应当认定为自首。因为后面几种情形在犯罪构成的具体构成要件上具有特殊性,而应当区别于构成要件完全相同的情形。不论是犯罪行为、犯罪主体还是犯罪对象,都是我国犯罪构成的重要要件,刑法中不少罪名的区分,就在于个别要件的不同。如走私假币罪和走私普通货物罪两个罪名的区别,就在于犯罪对象不同;单位受贿罪与受贿罪就在于犯罪主体有别;盗窃罪与抢夺罪就在于犯罪行为迥异。选择性罪名中的不少罪名因为选择性要件的不同而存在差异,如非法制造枪支和非法买卖爆炸物,尽管属于同一选择性罪名,但两个行为在行为方式、犯罪对象方面存在显著区别。同一选择性罪名尽管规定在同一个刑法条文中,且刑法学理论大多将其作为同一犯罪对待,但选择性罪名构成要件的选择性毕竟与单一罪名构成要件的不可选择性具有很大差别,并且在具体案件中,是否具有两个以上选择要件还会导致该具体案件犯罪构成的变化以及罪名的差异。如行为人仅拐卖妇女的,其罪名仅为拐卖妇女罪;如果其前一个行为拐卖妇女,后一个行为拐卖儿童,不仅在该具体案件的犯罪构成上与单纯的拐卖妇女罪或者拐卖儿童罪不同,且其罪名“拐卖妇女、儿童罪”也体现了差异。
    (二)行为人以某一罪名进行供述且为公诉机关采纳,但法院变更供述事实的罪名
    在司法实践中,普遍存在不同阶段的司法机关变更罪名的现象。如对同一犯罪事实,检察院起诉的罪名是贪污罪,而法院判决的罪名是巨额财产来源不明罪。在判断是否属于同种罪行的时候,就需要讨论如果行为人以某一罪名供述犯罪事实,但司法机关对此供述事实认定的罪名有变化,是否可以认定为自首的问题。这种情况在职务犯罪案件中较为普遍。
    行为人以某一罪名进行供述且为公诉机关采纳,审判机关变更供述事实罪名的,存在两种情况:一是行为人以另一罪名供述,检察院按照行为人供述确定犯罪性质且认为其自首,但法院将“自首”的犯罪认定为与司法机关掌握的犯罪为同一罪名的。如行为人因为贪污嫌疑被逮捕,行为人以受贿罪的罪名供述了司法机关未掌握的犯罪事实,检察机关以贪污罪、受贿罪起诉且认定行为人受贿罪有自首情节,后法院将该“受贿事实”认定为贪污的;二是行为人以同一罪名供述司法机关未掌握的犯罪事实,检察院按照行为人供述确定犯罪性质未认为其成立自首,但法院认定其后来供述的事实成立另外的罪名的。如行为人因贪污嫌疑被逮捕,行为人以贪污罪的罪名供述了司法机关未掌握的其他犯罪事实,检察院以贪污罪对全案起诉,后法院将其后供述的“贪污事实”认定为私分国有资产罪的。第一种情形下,法院认定行为人后来供述的事实与司法机关掌握的犯罪属同一罪名的,其不能成立自首。因为是否属于同一种罪行,应当以法院的判决来确定。第二种情形下自首的认定往往被忽略。笔者认为,如果法院判决对行为人供述司法机关未掌握的犯罪与司法机关掌握的犯罪不属于同一罪名的,法院在改变检察院指控罪名的时候,也应当同时认定其后来供述的司法机关未掌握的犯罪成立自首。如行为人主动供述的受贿犯罪往往因证据不足而仅被法院认定为巨额财产来源不明罪,那么在认定巨额财产来源不明罪的情况下,应当同时认定行为人成立自首。
    结合上述两种情况,笔者认为将不同种罪行界定为不属于同一罪名的观点还有不足,因为即便前后行为都属于同一选择性罪名,如果具体构成要件有差别的,也应认定为“不同__种罪行”,此其一;其二,前后两个行为的构成要件差别应当以法院认定为准。
    综上,“如实供述自己的罪行”是指行为人以其表达能力将其对犯罪事实的记忆保存及时向办案机关进行足够叙述。余罪自首中行为人供述的“不同种罪行”是指行为人供述的事实和司法机关掌握的事实都构成犯罪且法院认定的前后两个犯罪的具体构成要件有差异。
 
 
 
 
注释:
  [1]赵秉志. 刑罚总论问题探索[M ]. 北京:法律出版社, 2002.
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  [4]沙云飞. 自首认定中“如实供述”要件的理解与适用[ J ]. 法治论丛, 2008 (6) .
  [5]马克昌. 刑罚通论[M ]. 武汉:武汉大学出版社, 1999.
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  [7]利子平、竹怀军. 刑事司法解释瑕疵探析[A ]. 载赵秉志:刑事法判解研究[ C ] ,北京:人民法院出版社, 2004.
  [8]黄京平、杜强. 余罪自首成立要件解析[ J ]. 政法论坛, 2003 (5)
  [9]张华. 自首制度的若干司法疑难问题探讨———以若干起涉及自首的案例为视角[ J ]. 法律适用, 2005 (6) .
  [10]危薇. 自首成立条件中不同种罪行之认定[N ]. 人民法院报,2007 - 12 - 15 (5) .
  [11]胡云腾. 论社会发展与罪名变迁———兼论选择性罪名的文书适用[ J ]. 东方法学, 2008 (2) .
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