欧盟法视野中的平行进口与商标权问题：历史演变和最新发展
发布日期：2003-12-09 文章来源： 互联网
一、问题的提出
一国进口商在某一商标的商标权或商标使用权已经受到本国法律保护的情况下，未经本国商标权所有人或许可使用人的许可，从国外购得相同商品重新输入本国的行为，相对于进口国的商标权人或许可使用人的出口或进口而言，就构成所谓的平行进口（parallel imports）。[1]
欧盟由15个成员国组成，虽然欧盟的统一化程度不断加深，但是每一个成员国仍然可以看作是一个相对独立的市场。在纷立的市场之间，同一种商品的价格可以相差很多，[2]进口商为牟取利差往往会从低价国购得商品然后在未经权利人授权的情况下重新在国内销售，进行平行进口。
平行进口极大地损害了商标权人（包括商标所有权人和商标使用权人，下同）的利益：1、区别定价、分割市场以求利润最大化的策略由于平行进口而被打破；2、平行进口商不支付商标许可使用费，减损了商标权人的无形财产价值；3、平行进口商品挤占了商标权人的市场份额；4、利用了商标权人所培育的“商标声誉”，导致“免费搭车”；5、商标权人无法控制平行进口商品的质量，有可能对“商标声誉”造成损害。这些显然都是进口国的商标权人所不愿看到的，商标权人试图借助于商标权这一武器阻止平行进口的发生。因此，引发了商标权与平行进口问题的探讨。
欧盟在此问题上的态度比较独特，而且有一个发展变化的过程。在面对欧共体市场内部的平行进口时，欧盟法从坚持“统一共同体市场”角度允许甚至鼓励平行进口。但是对于来自欧共体市场外部的平行进口虽几经争论，但最终还是采取否定态度。欧盟是一个十分独特的组织体，欧洲共同体又是世界上最大的经济一体化区域和第二大贸易市场，也是我国主要的出口市场之一，因此研究欧盟法在此问题上的态度和做法具有十分重要的意义。[3]
二、商标权的权利用尽与平行进口的合法性
商标权人是否可以通过行使商标权来有效地阻止平行进口，或者说平行进口是否具有合法性，与商标制度中的“商标权用尽原则”密切相关。
“知识产权的权利用尽原则”由德国现代知识产权之父Josef Kohler发展并为德国法院采纳。发展到今天，该原则已经被世界大多数国家法律所接受。
商标权利用尽（the exhaustion of trademark rights）是指商标所有人本人或经其同意的第三人将商品首次投放入市场后，商标所有人的商标权利即告穷竭，丧失了对带有该商标的商品再销售、转卖、处置等行为的控制权。
“商标权用尽原则”从表面上看给平行进口以合法性基础，但是由于各个国家在商标权利用尽问题上采取了不同的判断标准，该原则也并不总是可以成为平行进口的依据。商标权用尽的判断标准有三种：
1、 商标权的一国用尽（National Exhaustion）；意指商品首次投入一国市场之后商标权仅在该所在国用尽，而在其他取得商标权的国家仍可以行使商标权，不发生用尽的问题。[4]
2、 商标权的国际用尽（International Exhaustion）；意指商品一经投入市场，商标权就在国际范围内用尽，丧失了对带有该商标的商品再销售、转卖、处置等行为的控制权。
3、 商标权的区域用尽（Regional Exhaustion）；介于1、2两种之间，是指商品首次投入市场之后，商标权在一个特定区域（如欧共体）内即告穷尽，在该区域范围内，商标权人无权对带有该商标的商品再销售、转卖、处置等行为进行干预。
从权利用尽的不同判断标准出发来考量平行进口的合法性问题，答案是不同的。在“商标权的一国用尽”标准下，平行进口就侵犯了进口国商标权人的商标权，因此，进口国商标权人可以通过行使商标权来阻止平行进口。但是如果坚持“商标权的国际用尽”，平行进口就是正常合法的贸易活动，商标权人无权加以干涉。主张“商标权的区域用尽”的法律效果是平行进口在区域内合法，商标权人对于来自区域内的平行进口不能阻止，但是对于来自外部的平行进口，商标权人有可能通过主张商标权加以制止。[5]
三、《欧共体条约》在平行进口与商标权问题上的态度
欧洲共同体创立的目标就是建立共同体统一大市场，逐步协调成员国的经济政策，和谐地发展共同体经济，加强成员国的团结，提高人民生活水准。在这个大市场内实现货物、劳动力、服务和资金的自由流动是其追求的最高目标。《欧共体条约》（EU Treaty）专门规定了作为共同体经济政策重要基础的自由流动原则。[6]
《欧共体条约》第28条和第29条规定，为了促进欧共体范围内货物自由流动，禁止对成员国之间的贸易实施数量限制措施以及有同等影响的任何措施。[7]该项规定抑止了商标权人试图通过行使商标权来制止平行进口的做法。但是《欧共体条约》第30条规定了这一原则的一个重大例外：为保护工业和商业财产（包括知识产权，笔者加），允许对货物的自由转移施加限制，但该保护不能成为武断歧视（arbitrary discrimination）和变相限制（disguised restriction）成员国间贸易的手段。[8]
在知识产权领域，欧洲法院（The European Court of Justice，ECJ）的判例为判定“在什么情况下、什么样的手段会构成武断歧视和变相限制成员国间贸易的手段”确立了“知识产权的特定客体”（specific subject matter of IPRs）或“知识产权的实质功能”（essential function of IPRs）的概念。如果限制措施是为了维护“知识产权的特定客体”或“知识产权的实质功能”则认定为不构成“武断歧视和变相限制成员国间贸易的手段”，反之，则构成。
具体到商标权来看：
商标权的特定客体（specific subject matter of trademarks rights）是指商标权人将有权独占性地将专利商标产品首次投放市场并保护其不受竞争者试图通过利用其商标的声誉和地位出售非法标有其商标的产品的损害。[9]
商标权的实质功能（essential function of trademarks rights）在于保证消费者获得的商品是某一为商品的质量负责人的企业或者在其控制下生产的最初的产品，该产品没有经过再加工；[10]商标也为厂商创造了友好、持久的消费者。
从以上的分析可以得出结论：在欧盟内部，商标权人一般情况下不可以通过行使商标权来阻止平行进口，但是欧盟并不是通过“商标权的一次用尽原则”来限制商标权的，而是从《欧共体条约》建立共同市场实现货物自由流动的原则的高度来达到限制商标权、允许平行进口的目的。因此从效果上看，等于是确立了“共同体范围内商标权利用尽原则”。[11]但是《欧共体条约》仍然为商标权人通过商标权阻止平行进口留有例外，《欧共体条约》第30条以及由判例法发展出的保护“商标权的特定客体”或“商标权的实质功能”原则仍可以成为商标权人阻止平行进口的依据。
四、欧共体平行进口与商标权政策的立法发展：《欧共体商标法一号指令》
1989年欧洲理事会（The Council of EU）正式通过了89/104《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》（又称《欧共体商标法一号指令》，简称《指令》），它集中体现了欧共体在平行进口与商标权问题上的立场。欧盟在该《指令》第7条第1款第一次以立法的形式明确地确立了“共同体范围内商标权利用尽原则”，即：“商标所有权人本人或经其同意将带有该商标的商品在共同体内投放市场后，商标赋予其所有人的权利不得用来禁止他人在该商品上使用该商标。”[12]
《指令》在第7条第2款同时规定了该项原则的例外：商标权人有正当理由制止商品进一步流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或者损害时，不适用第7条第1款的规定。[13]这种情况包括再包装（repackaging）和再标示（rebranding），这就意味着商标权人仍然有可能利用商标权阻止平行进口，条件是：进口商的再包装和再标示行为改变或者损害了商品的原来状况。
从总体上看，对于怎样认定“进口商的再包装和再标示行为是否改变或者损害了商品的原来状况”采取“客观需要”标准（objective necessary）。
为了适应当地市场而对进口商品进行再包装是被广泛允许的。[14]平行进口商可以再包装，只要满足下述条件：[15]
1、商标权人行使商标权制止经过再包装的平行进口商品构成人为分割成员国间贸易市场（artificial partitioning of the markets）。商标权人在不同的成员国市场利用不同的包装销售同一种商品时，只要为进口而需要再包装就可以进行。
2、产品的原有状况并没有因为再包装而收到影响。
3、新的包装清楚表明了再包装者、生产商的名称以及原有的所有外部条款。
4、产品的外观不会损害商标或者商标权人的声誉。缺陷、劣质、不洁的包装是不允许的。
5、 有需要，进口商应事先通知商标权人其再包装的意图，并提供样品。
对于再包装和再标示行为，欧洲法院原来一直采取不同的认定标准，但是在1999年10月的Upjohn案中，法院统一了两者的判定标准。[16]
以上论述表明：在欧盟成员国贸易中，除非是在例外情况下，欧盟是明确主张“共同体范围内商标权利用尽原则”，反对商标权人通过行使商标权阻止平行进口，支持平行进口贸易。但是，在商标权人是否可以通过商标权制止来自共同体外部的平行进口问题上并没有明确的答案，这涉及欧盟是否承认“商标权的国际用尽原则”（International Exhaustion），《指令》也回避这一问题，从而在成员国间引起了很大的争议。有的成员国认为，根据指令共同体内实行的商标权利用尽原则不过是为缩小各成员国商标法差异而定的一个最低要求，其未规定的关于商标权利国际用尽问题应由各国依照原有法律的规定自行决定，这类国家比如瑞士、比利时等，奥地利在进入欧共体时也持这一观点； 而更多的国家法院在解释指令的第7条第1款时指出指令已不再允许成员国采取商标权利国际用尽原则， 这类国家包括德国、法国、意大利、 英国及后来改变立场的奥地利等。 1994年起，欧洲委员会也开始表态了，在一次回答书面的提问中，委员会称，根据包括89/104号指令在内的一系列指令的措词及意图，成员国应该在司法实践中采取商标权利国际用尽，而给予商标所有人阻止平行进口的权力，不过，这种回答并不具有法律的约束效力。[17]后来的Silhouette案（1998）表明了欧盟在这一问题上的立场。
五、Silhouette案及欧共体在对待来自域外平行进口的立场
1998年的Silhouette V. Hartlauer一案，[18]欧洲法院做出了一个引起轩然大波，但同时也是有决定性意义的判决，因为它最终在司法领域确立了欧共体不采取“商标权国际用尽原则” （International Exhaustion）而只采取“商标权的区域用尽原则”（Regional Exhaustion）。
（一） 基本案情
本案原告Silhouette是一家生产高档眼镜的奥地利公司，它使用“Silhouette”商标把产品销往世界各地，在奥地利，这种眼镜是由原告自己供给特定的眼镜商。被告Hartlauer是奥地利一家眼镜销售商，主要以低价来吸引顾客。1995年11月原告把一批镜框卖给一家保加利亚公司，同时通知买方只能在保加利亚及前苏联加盟共和国内销售这些镜框。随后被告通过一定渠道购得这批镜框，并于同年12月开始在奥地利销售这批镜框。原告反对由被告擅自在奥地利销售其镜框，认为根据指令，商品只有在由商标权人本人或经其同意而被投放至欧洲共同体市场时其商标权才用尽，故向法院申请禁令禁止被告的销售行为。
由于《指令》对共同体域外商标权利的用尽规定得并不明确，奥地利政府在将《指令》纳入其商标法时认为该问题应留由司法实践加以决定，由于奥地利司法实践中一直采取“商标权国际用尽原则”，所以一审、二审根据奥地利承认商标权利国际用尽的司法实践均判原告败诉。
原告不服，继续向奥地利最高法院提起上诉。最高法院注意到本案涉及对欧洲理事会法律文件的解释，根据《欧共体条约》第177条， 法院决定中止对案件的审理，并就指令第7条第1款的解释，即是否允许成员国自行规定商标权利国际用尽的问题，提交欧洲法院作临时裁定（Preliminary Rulings）。
（二） Silhouette案的两派观点
在案件审理过程中，存在两种截然不同的观点：
观点一：包括总法务官（Advocate General）、成员国中的德国、 法国、英国、意大利、奥地利及欧洲委员会在内的一方反对“商标权的国际用尽”；理由是：1、《指令》的第7条第1款将商标权用尽的情形仅限于投放至共同体内的商品，按照“明示其一即是排斥其他”的原则，其排除了投放至共同体外的商品也采用商标权利用尽的可能；2、《指令》的目的就是使各成员国国内法商标法律趋于一致，而权利用尽原则是商标权的核心内容，不允许各成员国有不同的规定，否则可能会在共同体市场内部形成贸易壁垒，严重损害内部市场的一体化，与建立共同体的宗旨不符；3、如果共同体采取商标权利国际用尽原则而外国并不采用这一原则，则由于缺乏互惠，在双方的贸易中共同体的当事方将处于不利的境地。[19][19]
观点二：一些学者及瑞士政府认为应当采取“商标权国际用尽”原则；理由是：1、对于商标权利是否采取国际用尽原则，不能将指令保持缄默的行为解释成其对这一问题持禁止的立场，相反从欧共体商标法律制度统一进程中立法草案的反反复复可看出，立法者更倾向于将此方面的规定留由各成员国自行决定；2、采用商标权利国际用尽原则，消费者将从廉价的进口商品中得到实惠，并且会促进生产者价格竞争，反之则会让商标所有人分割市场，垄断价格差利润；3、建立共同体市场的目的是为实现各成员国资源的最有效配置，如果统一地不适用商标权利国际用尽原则，则是把共同体市场与国际大市场分割开来而不是溶入，而由于采取了这种对内保护的措施，在国际市场上共同体关于内部资源最有效配置的目标是无法实现的。[20]
（三）欧洲法院对Silhouette案的判决
欧洲法院于1998年7月16日做出判决，最终采纳了前一种观点， 认为：指令第7条与第5条都是对共同体内部商标权人权利范围的界定，只不过在表达上前者采用了否定式而后者采用了肯定式。根据第5条第1款[21]，一个注册商标赋予其所有权人专有的权利，以阻止所有未经其同意而在贸易中使用其商标；而第7 条规定只有在商标权人本人或经其同意的第三人将带有其商标的制品投放至共同体市场时，商标专有权才用尽，商标权人才不再拥有禁止他人使用其商标的权利，其并无意于专门规定有关成员国与非成员国间商标权利用尽的原则；根据序言的第一、三、九部分，出于建立自由流通的内部市场的需要，缩小成员国间法律的差异是必要的，而确保注册过的商标在各国的法律体系下享有同样的保护是最基本的要求，所有指令中有关商标权内容的实体的、重要的规定应完全协调，包括有关平行进口的规则。
至此，欧洲法院回答了奥地利最高法院提出的问题，即奥地利国内法中关于那些由商标权人本人或经其同意的其他人将带有该商标的商品投放至欧洲共同体市场外时商标权将用尽的规定，与指令的第7条第1款是不相符的，也就是说欧洲法院不承认“商标权的国际用尽原则”。不过判决最后又补充到允许共同体通过国际协议的方式与第三国在互惠的情况下实行商标权利国际用尽。[22]
（四） Silhouette案的重大意义
这一判决表达了欧洲法院反对采取“商标权国际用尽原则”的立场，从而平息了长时间的争论，统一了各国在此问题上的不同做法，进一步完善了欧洲商标法统一过程中关于商标权利用尽的规定。同时，该案认可商标权人可以行使商标权来阻止来自共同体外部的平行进口，赋予了域内商标权人更大的权利，保护了欧盟的贸易利益。由于该判决的重要性，其已成为共同体商标统一进程中的一个具有里程碑性质的判例。[23]
六、Davidoff案对此问题的最新发展
欧洲法院在Silhouette案明确了欧盟反对采用“商标权的国际用尽”标准的立场，在欧盟法上确立了“商标权区域用尽原则”。但从最近在英国法院做出的Davidoff案来看，欧盟法在此问题上的立场似乎有所松动。
（一） 基本案情
该案的原告在英国有两个注册商标，“Cool Water”和“Davidoff Cool Water”。
他在英国法院申请一个简易判决（summary judgment），诉称被告在未经其授权的情况下从欧共体外部进口了标有其商标的商品到英国，严重侵犯了他的商标权。 被告也承认其（1）从欧共体外部（具体是新加坡）平行进口了原告的高成本高价格的矿泉水到英国；（2）移动或涂去了产品或产品包装上的数字条码使得产品的来源无从追踪。
（二） 双方的主张
原告方一开始的主张是基于Silhouette案的判决和《欧共体商标指令》第7条（2）款提出的，他认为Silhouette案的判决和《欧共体商标指令》第7条（2）款表示欧盟法坚持的是“商标权的区域用尽原则”，将标有其商标的商品投放到欧共体以外的市场并没有用尽其商标权利，因此可以行使商标权阻止来自欧共体外部的平行进口。原告方认为根据分销协议，他将商品销到远东国家，被告未经其同意就将该商品返销到英国侵犯了其商标权。
被告方则认为权利用尽原则不适用从外部进口到欧共体的货物，也与本案没有关系，因为原告已经同意或者可以视为同意其返销行为。被告主张Silhouette案并没有赋予商标权人直接或者间接地允许或者不允许平行进口的选择权。
由此本案接下来的问题就转化成了确定原告方是否默示同意其产品返销回欧共体市场。
（三） 法官意见
Laddie法官认为这首先是一个事实问题，为判定是否有“默示同意” （implied consent）的存在，Laddie法官考察了原告在欧共体外部市场的销售情况：
1.原告与分销商达成的相关分销协议：协议允许分销商、再分销商和再代理以及零售商自由地在其分销区域卖这种商品，没有对再卖行为（resell）做出任何限制。
2.原告的商品没有标有任何标志或通知申明该产品的销售地是有限制的。
Laddie法官认为按照《欧共体商标指令》第7条（2）款，商标权人如果在将商品交付给第三人时没有对第三人的分销行为加以限制，就可以认定商标权人默示同意该商品可以返销到欧共体内部，因此不能适用第7条（1）款通过行使商标权阻止来自欧共体外部的平行进口。为判定是否有默示同意存在，应当考虑任何相关的情况，包括商品的性质、投放市场的条件、销售合同适用的法律等等。本案争议项下的商品在投放市场时商标权人本可以但实际其没有对再销售行为做出限制，因此可以认定默示同意的存在，商品的买主可以把商品再销售到任何他愿意销售的地方。
（四） 原告方的进一步主张及法官意见
初步主张不成立，原告方变换了他的立场，认为即使有默示同意的存在，按照《欧共体商标指令》第7条（2）款其仍有权阻止该平行进口。第7条（2）款规定：如果商标权人有合法的理由反对货物的进一步销售，尤其是当货物的条件在投放市场后发生变化或受到损害时，不适用第7条（1）款的权利用尽原则。本案中被告移动和部分涂掉了商品的数字条码，商品的条件发生了变化或受到了损害，因此商标权人的权利没有用尽，仍可以通过行使商标权阻止平行进口。
为判定原告阻止商品的进一步销售的理由是否合法，Laddie法官研究了欧洲法院在此问题上的判例法。他认为合法的理由可以分为两类：
1.（平行进口商）对外包装内部产品的原有物理状况做了相反改变；[24]
2.（平行进口商）对产品的精神（mental）面貌或者气味（aura）做了相反改变（实质是指产品的外观），比如再包装行为改变了商标权人商标的图形。[25]
Laddie法官认为仅仅是商品的售价比商标权人的售价低这一事实和商标权的特定客体或实质功能没有任何关系。即使对产品的物理和精神状况造成了损害，这种损害必须是实质性（substantial）的才可以适用第7条（2）款。他认为本案中被告破坏数字条码的行为虽然使产品的真实来源无从识别，但是并没有对产品的状况造成损害，即使有损害发生，从实用的角度看，这种损害也是微不足道的。因此，原告方所主张的理由不能成立。
最后，原告方败诉，没有申请到阻止平行进口的简易判决。
（五） Davidoff案的意义
Laddie法官早就对Silhouette案的判决心存不满，认为Silhouette案赋予了商标权人干预货物自由销售的一个附加权利，而这种权利和商标权的实质功能没有什么联系。在Davidoff案中，Laddie法官表达了他的看法，他认为Silhouette案虽然允许商标权人行使商标权阻止来自欧共体外部的平行进口，但是欧盟法并没有假定在没有任何限制的情况下，商标权人是反对（即不默示同意）平行进口的。此案的意义在于，商标权人今后如果试图通过行使商标权来阻止平行进口，只是主张该商品来自欧共体外部是不够的，必须要说明他对返销行为做出过明确的限制，否则就会被认定有默示同意平行进口，而这种默示同意一经做出就具有禁止反言的效力，因此也就丧失了阻止平行进口的权利。
Davidoff案使得Silhouette案以来欧盟法在平行进口问题上所保持的反对商标权的国际用尽坚持区域用尽的立场至少有所松动。没有在分销协议中对再销售行为做出明确限制即构成默示同意平行进口，从而丧失利用商标权阻止平行进口的权利，从法律效果上看，等于是从“后门”（back door）引入了商标权的国际用尽标准。[25] Davidoff案对欧盟法在平行进口与商标权问题上的规范做出了新的解释和发展。
结 语
欧盟通过《欧共体条约》竞争法规则所维护的“市场统一原则”基本排除了商标权人通过商标权来阻止欧盟内部平行进口的可能性，并且通过《欧共体商标法一号指令》的形式确立了“共同体范围内商标权利用尽原则”，但是对于来自欧盟外部的平行进口，欧洲法院在Silhouette案认可商标权人可以行使商标权制止平行进口，从而表明欧盟不采取“商标权的国际用尽原则”的立场。至此，欧盟在平行进口和商标权问题上的做法可以概括为：采取“商标权的区域用尽原则”，支持区域内的平行进口，维护共同市场统一，繁荣成员国间贸易；不采取“商标权的国际用尽原则”，认同商标权人有权阻止来自区域外的平行进口。（
