依照一些学者的理解，刑事和解的首要理论基础是恢复正义理论。有学者进而认为，恢复正义理论并不能涵盖刑事和解的全部价值，因为正义的恢复属于公正价值的范畴，除此之外，刑事和解还具有效率价值。?１?但是依照笔者的理解，该种认识事实上是一种误认，刑事和解的价值诉求主要在于效率，而且由于现今刑事和解制度还存在着亟待完善的地方，效率的价值追求也存在着落空的危险。
　　一、 刑事和解的公正价值及其悖论

　　通常认为，刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴涵；同时指出，这种保护是以被害人为中心的，并非是等量的。?２?

　　一般认为，“正义的主要特征是：平衡感、均衡感、不偏向与给人以公正的该当物”。?３?现代刑法学因为设立了罪刑法定原则、罪刑相当原则、刑法平等原则而被认为符合了正义的要求。其间，罪刑法定原则的根本价值在于通过对国家刑罚权的限制达致保障人权的目的。刑事和解实现的所谓恢复正义价值，与正义的价值特征相去甚远。

　　首先，它与罪刑法定原则的有些背离。刑事和解制度主张和解协议可以由国家专门机关予以认可并作为对犯罪嫌疑人、被告人刑事处分的依据，即和解协议可能会作为对犯罪嫌疑人或被告人非罪处理的依据。根据当前各地的司法实践，主要在以下几类案件中适用刑事和解：轻微刑事案件中的犯罪行为主要是侵害了被害人的个人利益，对公众利益的损害比较小；未成年人的可塑造性强，应注重予以特殊保护；交通肇事案件为过失犯罪，刑事和解的难度较小，而且社会效益明显。?４?上述几类案件大部分是公诉案件，除去刑事诉讼法第十五条所规定的法定不起诉外，只有犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院才可以作出不起诉决定。这就是我国刑事诉讼法所规定的酌定不起诉制度，其间赋予了检察院一定的自由裁量权。“起诉裁量的功效主要是能够减少司法资源的浪费，减轻国家财政的负担，使有限的人力、物力、财力投入到遏制更为严重的犯罪中去；同时，起诉裁量也有利于更好地体现刑罚个别化的新派刑罚思想和促进犯罪人回归社会的刑事政策。”但是审查起诉中的自由裁量也存在一定的价值冲突，是“惩罚犯罪、维护秩序与诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之间存在一定的矛盾。”?５?因而不能忽视自由裁量可能造成的权力滥用。当前刑事和解的涵盖范围已然突破了酌定不起诉的范围，因而如何进行纠偏就显得迫切。有效的对策就是严格依照酌定不起诉的条件，用以规制刑事和解制度的适用范围。罪刑法定原则是刑事古典学派构建的，受到刑罚报应论的重大影响，主张有罪必罚。虽然当前学界有人主张罪刑法定和罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变，给刑事和解理论和制度的发展留出了广阔的理论空间，也为在实现普遍公正的基础之上进一步实现个案的相对公正奠定了基础。?６?但是，我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。有学者谓之为独具我国特色的罪刑法定原则，具备积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则两个方面，并就其别于西方国家消极意义上的罪刑法定原则的重要意义做了论述，即将运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权统一为整体，而且前者的价值处于首位。?７?

　　其次，它违反了罪刑相当原则。罪刑相当原则的核心主张就是刑罚的性质和强度要与犯罪的性质和严重程度相当，轻罪轻刑、重罪重刑，不允许轻罪重刑抑或是重罪轻刑。刑事和解理念显然与此不同，它的主张是只要符合当事人双方的意愿，并且不违背公共利益，任何刑事处分都是适宜的。因为公共利益的概念比较模糊，所以就为主张刑事和解者的肆意解释留下了空间，从而造成经过刑事和解后的犯罪嫌疑人或者被告人在并非完全符合当前法律授益性规定的情况下都能得到有利的刑事处分，要么是非罪处理，要么是非刑处理、要么是轻刑处理。可能是出于对建设和谐社会的误解，①可能是出于对宽严相济刑事政策的误读，②近来有部分学者主张扩张刑事和解的案件范围，即将案件范围从侵犯个人人身和财产法益的犯罪扩张到侵犯公共利益的犯罪，从轻罪案件扩张到重罪案件，从未成年人案件扩张到成年人案件。?８?虽然这些主张增加了一定的限制条件，但是就现今法律层面来讲，其突破的方面还是显而易见的。刑法第六十三条第二款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。经过刑事和解的案件在宣判时，其结果很可能是减轻处罚，现今的做法并不是通过最高人民院进行核准。这显然造成了各地适用法律、裁判标准的各行其是，违反罪刑相当原则。

　　第三，它违反了刑法平等原则。一般认为，适用刑事和解的前提是犯罪事实清楚、证据确实充分。这种情况显然有利于被害人方行使主动权，因为刑事和解的结果直接关系到对于犯罪嫌疑人或者被告人的刑事处分问题。在此，部分被害人可能就会充分、甚至是不正当地行使这份主动权，以刑罚的代价要求获取金钱上的满足。能否满足被害人的要求就成了犯罪嫌疑人或者被告人能否获得轻缓刑事处分的关键，而这一切都取决于后者是否拥有足够的财力。在这种无奈的情形下，富人和穷人的结局可能是迥然不同的。当然，被害人更可能处于弱势的一方，特别是在犯罪嫌疑人或者被告人拥有雄厚资财、密集社会关系网络的情况下，再加之部分司法机关受到追求所谓的个案正义以及社会效益的动机的推动，难免会使得刑事和解的发动、进行，协议结果的达成受到双方实力的影响。总而言之，刑事和解的进行很可能会成为双方实力竞争的结果，很可能出现以钱买刑等不法现象。

　　刑事和解倡导者们所主张的恢复正义价值，事实上只是对传统刑事司法体制的僵化、忽视被害人保护的一种纠偏，重要的一点证据就在于它受到了被害人学说兴起的重大影响。它实现的所谓正义价值，事实上有别于传统的正义价值理论，并非是对传统正义价值的改善、升华，而是另外一个事物。③从宏观的层面上看，刑事和解的设定初衷在于加强对被害人的保护，平衡被害人、犯罪嫌疑人或者被告人、社会三方的利益。同时这种追求也在于从被害预防的角度来促进犯罪预防目的的实现。当然，对于犯罪嫌疑人或者被告人的特殊预防也是附属的，但却是不可舍弃的追求。对于司法机关而言，这种宏观层面上的效益就在于追求诉讼效益的提高，④从微观的层面来看，刑事和解能够有效地促成个案正义的实现，这显然有利于满足当事人双方的意愿，也在客观上保证了诉讼效率的提高，防止司法资源不必要的浪费。

　　否认刑事和解的主要价值追求是正义的重要理由在于，刑事和解不利于维护被害人要求追诉犯罪、惩罚犯罪人的愿望。笔者认为，刑事和解的一个重大的启发就在于，它坚定了人们对于刑罚万能的怀疑，但是怀疑似乎太过了，刑罚在当前惩罚犯罪、预防犯罪的刑事司法实践中，还是具有不可取代的作用。正如有的学者所言，“理性地看，刑罚的真正作用主要不体现在对犯罪的一般预防和特殊预防上，因为刑罚在这方面的作用非常有限，而主要体现在刑罚可以满足被害人和普通大众对犯罪和犯罪人愤恨的心理需求上，通过对犯罪人的惩罚平息社会矛盾，从而安定社会秩序”。?９?正是对于刑事和解的误读，不仅使得通过刑事和解的适用得以实现的部分正义价值损失殆尽，而且因为实践中的操作过于重视和解的标准在于是否提供了足够的民事赔偿，通常并不能有效地符合当事人双方的意愿。

　　二、 刑事和解的效率价值及其困惑

　　一般认为，刑事和解能直接实现个案的诉讼效率；能间接实现刑事司法整体效率，即打击犯罪与预防犯罪的效率；符合诉讼经济原则的要求。

　　当前刑事和解制度存有三种模式：一是加害方——被害方自行和解模式，一是司法调解模式，一是人民调解委员会调解模式。?１０?其中，人民调解委员会调解模式是一种最优选择，但是这种模式也存在着漏洞，难以保障公正和效益价值的实现。

　　首先，刑事案件当事人双方的意志具有反复性，直接影响到刑事和解工作的开展。当前能够进入到刑事和解程序中的案件，必须是当事人双方具有和解意愿的轻微刑事案件。无法忽视的一点是，当事人双方并非因为存在和解的意愿，彼此关系就会立即得以改善。从始至终，双方都存在着对抗的心理。在很多案件中，被害方事实上存在十分强烈的报应愿望，但是出于客观方面的考虑，比如对公权力机关的不信任，生活困顿等，无奈选择了刑事和解。刑事和解的字面称谓并不能反映刑事和解过程中的激烈对抗情状，事实上，整个刑事和解过程都是双方讨价还价的过程。假如刑事和解的进行并非顺利、和解的内容不能完全满足被害方的要求，积聚的怨愤就会爆发，从而使得和解协议无法达成。即使达成了刑事和解协议，也存在着反复的可能性。依照刑事和解制度的规定，刑事和解协议只是作为公安司法机关进行刑事处分的依据之一。因而，刑事和解的结局并非必然如当事人双方所愿。特别是部分犯罪嫌疑人或被告人，假如在付出高额的赔偿费用后，却依旧要面临刑事处分，难免会出现反复的现象。

　　其次，刑事和解制度忽视了被害人要求追诉和惩罚犯罪的愿望，也伤害了社会公众的刑法认同感。刑事和解制度意欲实现的个案正义，实质上是重视法律运用上的灵活性，企盼能够具体问题具体分析、具体解决，甚至企盼一事一议。这就与刑罚个别化理念有着密切的渊源，所谓的个案正义仅仅成了一个幌子，实质的追求却是效率、效益。这一主张，直接与正义价值相背离。然而“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。?１１?假如刑事和解过于追求效益的实现，完全忽略了公正这一价值，就很可能伤害到民众对于刑法的认同感，进而激发社会矛盾，危及社会秩序的安定。在此情况下，效益价值的实现殊难提起。

　　再次，在具体的司法实践中，司法机关为了保障刑事和解的自主性，总是会对和解活动的进行保持一段距离，仅仅进行形式上的审查，从而难以发现实质上的缺陷。而且审查和监督很多都是事后进行的，这同样加大了纠偏的难度。就司法机关自身而言，刑事案件经由和解，会带来一定的便利，因为依据和解协议所作的判决更加具有可接受性，上诉和申诉的案件数肯定大为减少，这种因为个案正义带来的效益难以让人拒绝。因而，司法机关事实上缺乏监督、审查刑事和解的过程和内容进行纠偏的动力。这种情况下，如果滋生出“以钱买刑”的丑恶现象，它的危害性甚至会动摇整个刑事司法体制的根基。如此这般，效率的价值也就不复存在了。这就有效地解释了为什么在近现代刑法学中，刑事古典学派和刑事实证学派两大学派出现交汇融合的趋势。

　　三、刑事和解制度的构建

　　即使刑事和解制度存在众多的缺陷，甚至可能存在与其设立初衷相背离的危险，但是，在当前持续高涨的“犯罪高潮的历史时期”，?１２?社会的需要奠定了刑事和解制度的存在根基，因而，对待刑事和解制度的态度应当是容忍和完善。

　　（一） 完善刑事和解制度的设立标准

　　当前关注、建设刑事和解制度的主体主要是位于司法一线的公安司法人员。理论应该为刑事和解制度的建设和完善，提供有益的帮助。

　　１．刑事和解制度的设立应当以效益为追求目标，同时受到刑事法治的限制。这种限制可以视为是一种底线限制，标准便是刑事法治所追求的公正价值。笔者认为，如法国的公共秩序防线、德国明确处刑最低限等规定，就是很好的参考。具体而言，可以通过对刑事和解的实体性内容、和解条件、过程监督和结果审查等程序性内容进行限定，比如将刑事和解的案件范围限定在三年以下有期徒刑、主要侵害个人法益的部分轻微刑事案件，和解的发起决定权应当完全归属于当事人双方，而不能采取诸如德国将和解作为自诉案件的前置条件的做法。正如学者所言，“在一个刚刚建立起法治的国家，过多强调和运用实证学派的理论，或者在犯罪急剧上升而成为严重社会问题的时候和地方，仍然过多强调和运用古典学派的理论，就有不妥之处。符合本国现实的实际，是法学理论原则和制度的最高准则，这就是评价和进行学派论争必须坚持的实践原则”。但是这种让步“只能是程度上的，而不会是根本的、性质上的，原则的本质性是不能改变的。犯罪要减少，法治也要坚持。”?１３?当前我国正处在依照刑事古典学派的主张，追求实现刑事法治的阶段，刑事和解制度的建设也要受制于这样的大环境。
２．正确认识侵害个人法益的行为。在当前建设刑事和解制度时，涉及到的主要案件是侵害个人法益的轻微刑事案件。“在国家和社会的利益上一般国民对不良行为的反应与针对个人法益的情况相比，显得比较迟钝，因为在那种情况下对于利益的侵害并不是直接的”，但是“妨害国家利益的不良行为最终会与妨害国民利益联系在一起，只有在这种场合，才能用刑罚法规对其进行处罚”。?１４?由此可见，国家法益和社会法益若想获得刑事法律上的保护，应当满足能够自身还原成国民的法益的要求。刑事和解中，特别要防范这种思维，避免公权力机关为追求自身的利益，而不适当地扩大刑事和解的适用范围，或者降低进行刑事和解的条件，甚至将刑事和解作为刑事案件处理的一般做法等情况。当前很多公权力机关将对于个人法益的侵害视为由具体的被害人承担的情况，由此将一些侵害公共安全的刑事案件也不适当地划入刑事和解的案件范围，比如对于交通肇事案件的处理。这种将刑事和解的适用范围过于扩展的做法，一定程度上等于是将刑罚权这一国家主权让渡给了被害者个人，难免不影响到公众对于刑法的认同感。总之，对刑事和解的适用范围应当控制在侵犯个人法益的轻微刑事案件内；对于一些实践中运用刑事和解制度进行处理的侵害公共安全的刑事案件，假如操作经验上比较成熟，公众的认同感也比较强，可以作为例外纳入刑事和解的适用范围。

　　３．刑事和解制度的程序设置要就简不就繁。刑事和解的价值追求在于效益，办理刑事案件时，对于因刑事和解而作出的不批准逮捕或者不起诉决定应严格按照现有法律程序办理，不得设置更繁琐的程序。而现实中有的地方对刑事和解不诉规定举行听证会、附条件不起诉、不起诉后的监督与撤销、不起诉报上级院批准，使原本已经效率低下的相对不起诉程序更加繁琐低效，且缺乏法律依据。

　　（二）刑事和解机制的设置构想

　　有学者主张将刑事和解作为刑事诉讼法的一项原则予以规定，即“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚”。?１５?笔者对此基本赞同，需要补充的是当前要明确刑事和解的适用范围，即刑事和解的适用范围是侵害个人法益的轻微案件，部分侵害公共法益的案件作为例外可以纳入刑事和解的适用范围。

　　１．侦查阶段。公安机关对于轻微的刑事案件没有实体处理权，只能移送检察机关进行处理，从而造成诉讼过程过长和诉讼效率的低下。有鉴于此，部分地区开始赋予公安机关对轻伤害等案件达成和解的审查处理权。如２００４年浙江省公检法三家出台的《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定刑事和解的轻伤害案件在公安侦查阶段可以撤案。

　　笔者认为，在刑事和解的整体构想中，侦查阶段应当仅是查明案情，为刑事和解在审查起诉和审判阶段的开展奠定坚实基础。

　　２．起诉阶段。当前检察机关执行宽严相济刑事司法政策过程中，遇到的最突出的问题就是对于轻微犯罪的不捕率与相对不起诉率偏低，很重要的一个原因就是在于检察机关担心被害人不满不捕不诉决定而申诉上访。从２００４年５月开始，有的省份对部分轻伤犯罪案件实行刑事和解不诉，完善酌定（相对）不起诉制度便可以满足刑事和解工作开展的需要。其次，在司法实中，暂缓起诉制度耗费资源颇大，时日耗费过长，难以满足刑事和解制度所追求的效率价值。

　　同时将适用酌定不起诉的案件刑期限定为可能判处三年以下有期徒刑的轻微案件的观点，渐渐成为有力、有益的见解。笔者认为，也可以从宽严相济的刑事政策所体现的“轻者更轻”的执法理念上寻找依据。

　　３．审判阶段。对于刑事自诉案件，法院可以依据刑事诉讼法的相关规定进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。有权机关应当对和解协议的达成和内容进行必要的审查。对于允许适用刑事和解的部分公诉案件，当事人双方如果在法庭合议之前达成了和解协议，不要求追究被告人刑事责任的，检察院经过审查同意并向法院提出撤回公诉的要求，法院在审查后如果未发现不当理由，应当允许撤诉；假如要求从轻处理的，法院应当在审查协议内容，并征求公诉人的意见后作出决定。另外，虽然刑事和解的重要部分在于精神抚慰，但是相应的经济赔偿也是不可欠缺的。将刑事和解的经济赔偿数额与刑事附带民事诉讼的赔偿金额联系起来，是一种有效的解决方式。

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