现行刑法第224条规定的合同诈骗罪,这一罪名的规范目的界定,司法实务中如何实现,以及与普通诈骗罪的的分野界定值得研究,从司法实践、立法价值取向出发,该条规定似有修改的必要。
　　
　　1 条文规定与立法上的意旨脱节
　　
　　1997年修订刑法之前,对于利用合同进行诈骗犯罪的行为是按照普通诈骗罪处理的,修订刑法新增的合同诈骗罪,无疑是为了突出打击利用合同这一特殊形式进行经济领域的诈骗行为,以达到维护市场经济秩序之目的。从刑法分则体系设置的各类罪名的排列顺序来看,合同诈骗罪置于分则第三章破坏社会主义经济秩序罪之章罪名下,普通诈骗罪位置居于分则第五章侵犯财产罪之中,这足以反映了立法者认为合同诈骗罪的危害程度是重于普通诈骗罪的,所以有特别设置该罪予以重点打击的必要。问题是,合同已成为人们在经济交往中不可或缺的一种媒介和载体,经济活动中的纠纷、甚至欺诈行为大都通过合同形式表现出来,而对经济活动的中产生的纠纷甚或欺诈行为的规制主要应通过民事、行政等手段予以处理,刑法一般最好不要轻易介入。即使出现了利用合同进行经济诈骗涉嫌犯罪的情形,刑法第266条规定的普通诈骗罪也足以予以规制处理,并不存在所谓立法漏洞之问题。在普通诈骗罪在外,另外设立合同诈骗罪这一特别条款,似有画蛇添足之嫌,造成不必要的竞合和适用上的繁琐。再有,合同诈骗罪的法定刑与普通诈骗罪的法定刑的设置没有任何区别,没有反映出立法对合同诈骗罪予以突出打击的规范意旨。或许,有人会认为,合同诈骗罪规定了单位犯罪,而普通诈骗罪则没有这一规定,这有利于遏制有组织形式的专门进行经济合同诈骗犯罪活动,但不可否认的是,在我国,凡规定了单位犯罪的,其单位内部主管人员和其他直接责任人员所受到的刑事处罚,一般情况下只会比自然人犯罪主体相应要轻,合同诈骗罪同样也不例外,因此还是有悖刑法之目的。
　　
　　2 司法实践与立法目的实现有差距
　　
　　合同诈骗罪与普通诈骗罪均被规定为准数额犯,因此,犯罪数额对定罪量刑起着十分至关重要甚至是决定的作用。1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定,个人诈骗公私财物“数额较大”的起点为2000元以上。而2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定:以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)个人诈骗公私财物,数额在5000元至2万元以上的;(2)单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗,诈骗所得归单位所有的,数额在5万至20万元的。上述司法解释使得合同诈骗罪,特别是单位犯罪的数额较大的起点远远高于普通诈骗罪的数额较大的起点,换言之,合同诈骗罪的成立条件与普通诈骗罪相比要严格得多,那么,在犯罪数额相同或接近的情况下,二罪侵害法益的程度应该是大体相当的,或者按照立法者的意思,合同诈骗罪对法益侵害的程度要比普通诈骗罪严重。如此的话,涉嫌合同诈骗犯罪的,原则上应该认定为较重的特别条款规定的合同诈骗罪,而排斥普通诈骗罪的适用。但实际上却并非如此。例如,行为人诈骗4000元,如果没有利用合同实施之,构成诈骗罪;问题是,如果利用合同实施之,因其数额未达司法解释规定的追诉标准则不可能构成合同诈骗罪,这种情况下,应如何处理?一种观点认为,按照法条竞合原理,可以依普通诈骗罪条款予以处理,结局是只能按轻罪的普通诈骗罪处理。在涉嫌单位利用合同诈骗犯罪时,亦会出现上述不合理的情况。但是,若按另外一种观点,即因其合同诈骗数额未达“追诉标准”规定的数额起点,不仅不能成立合同诈骗罪,而且也不能转而认定为普通诈骗罪。如此的话,只能作无罪处理,这有轻纵犯罪之嫌。因此,不论采取上述那种观点,在涉及到犯罪成立与否的问题上,利用合同诈骗的行为,在许多情况下,由于数额标准的问题,并不能按照合同诈骗罪定罪处罚,只能转而成立普通诈骗罪,甚至作无罪处理,导致刑罚的失衡和立法目的落空。
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　　3 条文具体适用难以掌握
　　
　　市场经济活动中,合同是市场主体从事生产经营活动不可或缺的手段与媒介,因此合同诈骗罪与普通诈骗罪在经济领域存在着交叉,如何区分也是一个问题。有学者认为,合同诈骗罪中的合同内容应限定于经济合同,且至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体。[1]笔者大体上赞成这一观点,但认为该观点表述得不够明确。因为“对方当事人”究竟是站在行为人的角度而言的,或是从合同相对方一方而言的,存有歧异。如果是从前者的角度出发,对方当事人就是指被害人或被骗人一方,即只有合同一方的被害人是从事经营活动的市场主体,才可能成立合同诈骗罪,而行为人是否属于市场主体身份对于构成合同诈骗罪没有影响。如果从后者的立场来看,意味着只要合同中有一方当事人为从事经营活动的市场主体,就有可能成立合同诈骗罪。笔者认为,后者的理解是妥当的。因为当行为人成为经营活动市场主体,并利用合同形式进行这一经济领域诈骗活动时,必然侵害了这一领域或行业经济活动的秩序。而且从合同诈骗罪规定有单位犯罪的立法旨意也可以得出这一结论。理论上的认识尚非完全一致,实务中分歧就可想而知了。《刑事审判参考》(总第62集)登载的第[494]号案例[2]中,裁判认为将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪,其裁判理由为,被告人两次都是通过口头合同将车辆骗来后进行典当,进而非法占有典当后的钱款,受骗的真正被害人是汽车所有人而非典当公司,汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的,而是基于驾驶使用,所以被告人的犯罪行为侵犯的并非汽车租赁这一市场秩序,而是汽车所有人的财产所有权。因此,本案不构成合同诈骗罪。本案例中,第一被骗人是不是从事汽车租赁经营,或将其汽车委托给租赁公司出租使用,语义不详,无从考究出第一被骗人是否为从事经营活动的市场主体。假设第一个被骗人并非属于市场经营活动主体,则基本可以肯定本案例的合同双方当事人中没有一个属于从事经营活动的市场主体,按照笔者的观点,本案不可能构成合同诈骗罪。因此,本案判决认定构成诈骗罪是正确的。只是判词理由上的所谓“汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的,而是基于驾驶使用,所以被告人的犯罪行为侵犯的并非汽车租赁这一市场秩序”这一说法,措辞含混不清,相当模糊。因为驾驶使用与生产经营并非非此即彼的关系,在汽车租赁市场,驾驶使用对于租赁人而言是租车之目的,对于出租人而言,出租车辆供他人使用,自己收取租金,就是生产经营目的。可见,从驾驶使用并不当然能够推断出不具有生产经营的目的。其实,问题的关键之处,就在于合同被骗一方的当事人是否具备市场主体之身份,具备的,就属于生产经营之目的;反之,则是民间个人之间的租赁借用而已,当然不属于经济合同的范畴。因此,这一判词理由缺乏说服力,也没有能为正确区分合同诈骗罪与普通诈骗罪提供一个明确的标准。本案例中,被告人在第一辆被骗车主索要汽车,并声称不退车即报警的情况下,使用相同的诈骗手段,将租来的第二辆汽车予以典当后的典当款,用于赎回第一辆汽车,归还第一被害人。这在刑法理论上,属于连续实施数个独立的诈骗行为,为同种数罪,作为处断上的一罪处理。接下来的问题是,假设两次诈骗行为中,一次行为符合普通诈骗罪的构成要件,另一次行为符合合同诈骗罪的构成要件,显然这是属于不同种数罪,是否应予以并罚?犯罪数额又如何认定?此种情形下,不仅可能导致处罚上的不均衡,而且也造成适用上的繁琐。上述实务中的问题,不无与合同诈骗罪的不当立法有关联。
　　目的是全部法律的制造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。[3]因此,刑法设立的合同诈骗罪,不仅在立法价值上似无必要,而且在司法实务中亦不具实益,为此,建议刑法在修改时,取消合同诈骗罪的规定。
　　
　　参考文献
　　[1] 张明楷:《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,《法学研究》2005年第1期。
　　[2] 基本案情如下:2006年7月底,被告人余志华和扬琴以租车的名义,将窦永昌的一辆“起亚牌”汽车租走,伪造了窦永昌的身份证明和轿车手续,以5万元的价格在峨眉山市“鑫鑫”寄卖行将该车典当,余志华分得2万元。后窦永昌向余志华和扬琴索还该车。余志华因无钱取回该车,遂于同年8月4日,以租赁汽车使用几天的名义,向其朋友陈建红租得“奇瑞QQ牌”汽车一辆(车牌号为L32770)。当晚,余志华将该车以1.9万元的价格在峨眉山市“鑫鑫寄卖行典当,并用此款将之前典当的窦永昌的起亚牌汽车赎回退还。经鉴定,被典当的奇瑞QQ牌”轿车价值人民币26,590元。(以上摘自《刑事审判参考》(总第62集)[第494号]“余志华诈骗案——将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪”。
　　[3] [德]耶林语,转引自[美]博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第109页.