刑事和解是指在犯罪发生后，经由调停人帮助，加害方和被害方直接商谈，就加害方的刑事责任和被害方的补偿达成协议，以解决刑事纠纷的活动。[1]刑事和解于上世纪六、七十年代发端于北美，随后德国、俄罗斯、新西兰等国都在法律中确立了刑事和解制度。根据刑事和解的本质特征并结合我国的实际情况，我们可对刑事和解不捕制度下一个这样的定义：刑事和解不捕制度是指对于公安机关提请检察机关批准逮捕或检察机关决定逮捕的案件，加害人和被害人之间已达成和解或经检察机关调解达成和解，犯罪嫌疑人认罪并对被害人进行了赔礼道歉、赔偿损失等弥补被害人损失的，检察机关应不予逮捕，但另有法律规定的除外。
　　一、刑事和解不捕制度的理论依据
　　要构建我国刑事和解不捕机制，首先要分析这项制度是否具有法理基础。
　　(一)刑事和解不捕体现了刑罚制度的价值。维护社会公平和正义是法律的根本价值。“公平和正义”的内涵多样，不同的人从不同的角度理解可得出不同的认识。刑罚的根本价值也是正义，对正义的理解不同产生不同的刑罚价值观。近代刑事法律制度确立以来最早产生的刑罚正义观是刑罚报应观，刑罚报应观认为刑罚要对犯罪对等回应，让犯罪人承受和犯罪相同甚至更大的痛苦，将痛苦加于刑罚之上以阻止或预防犯罪。随着人们人文关怀精神的发展和报应刑主义无法解决犯罪日益高发的问题，人们开始寻找到了一种新的刑罚价值理论：恢复性正义理论。恢复性正义理论认为刑罚的正义性在于恢复受损的社会关系，将被犯罪行为所破坏的社会关系恢复到一种平等尊严、尊重、关心的程度，而不仅仅是确认某人的罪责。“法律的最终权威来自所保障的社会利益，所以要强调法律所要促进的社会目的，而不在于制裁”，“刑罚本身就是一种恶，用刑罚来控制犯罪是以恶制恶”，所以刑罚应当具有谦抑性，尽量减少因刑罚给人带来的痛苦。刑事和解不捕就是着眼于恢复，通过促进加害方和受害方的和解，恢复正常的社会关系，减少强制措施的实施。
　　(二)刑事和解不捕有利于刑事纠纷的解决。传统刑罚理论认为犯罪侵犯了二种法益：直接受害人的利益和国家的利益，相应的刑事案件中存在犯罪人和国家之间的纠纷、犯罪人和直接受害人之间的纠纷这两对纠纷。
　　二、刑事和解不捕的现实依据
　　(一)刑事和解不捕制度和实然法并不冲突。刑事和解不捕制度和现行的法律原则和基本的诉讼程序并不冲突。我国《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性的，而有逮捕必要的应即依法逮捕。”对何为“社会危害性”，何为“有逮捕必要”要由检察人员自由裁量。对于达成和解的案件，既然犯罪嫌疑人和受害人能达成和解协议，说明已有悔意，自觉认罪，并没有必要逮捕，此时也符合“没逮捕必要”这一条件。因此刑事和解不捕制度符合现行法律，它只是对现行法律规定的进一步明确，使现行法律的规定更加明确和更具刚性。但刑事和解不捕制度又并非和现行制度完全一样，他们的区别主要体现在：(1)被害人在诉讼中的作用增强，更有利于被害人获得损失赔偿等；(2)明确了和解协议的法律效果，和解协议“必然”会导致检察机关不批捕，不捕只是例外情况，而现行法律对和解的效果缺乏法律规定，犯罪嫌疑人即使同意赔偿更多、履行赔偿协议再积极也不能指望必然得到减轻强制措施的结果，因此达成和解的案件并不多。
(二)刑事和解不捕贯彻了宽严相济的刑事政策。实行宽严相济即对轻罪适用较轻的刑罚，对重罪采取更严厉的惩罚措施是我国长期以来坚持的刑事政策。对重罪加大打击和惩罚力度，与此同时对轻罪案件非犯罪化、非刑罚化，适用轻缓的刑事政策也是世界刑事司法发展的趋势。近10年来我国刑事案件发案率呈猛升势头，1996年我国司法机关起诉、审判的案件为50万起，2005年起诉、审判的刑事案件已达100万起，在所有的刑事案件中轻罪占了较大比例[2]。又如贵港市检察院2003年起诉的刑事案件为1495件，2007年起诉的刑事案件1555件，案件激增导致我国司法资源日益紧张。为缓解办案压力，一个比较现实的做法是对轻罪和重罪案件进行分流。刑事和解通过在轻罪案件中促使加害方和直接受害方就刑事纠纷达成和解协议，减少了刑罚的运用，减轻了加害方的刑事处罚，体现了“轻轻”的刑事政策，是实行“轻轻”刑事政策的重要机制和措施。
　　(三)刑事和解不捕具有司法实践基础。实践是理论的源泉。近年来我国司法实践中出现了“检调对接”、“不捕直诉”[3]的做法。实施“检调对接”、“不捕直诉”取得了一定效果。“如贵港市2007年受理直诉案件81件98人，占审查逮捕总数的5%和4.2%；侦察监督科减少了10%工作量”，“不捕直诉”的实践也出现了一些问题。由于“不捕直诉”省略了审查批捕环节，就难以避免公安机关对一些应当报捕的案件没有报捕。贵港市“2007实施不捕直诉为0。[4]
　　“检调对接”、“不捕直诉”都取得了一定效果，但在“不捕起诉”中出现了“脱逃”“无法归案”等问题，相比之下没有发现因“检调对接”而出现负面作用的报道，笔者认为二者在效果上出现差异原因之一是因为“不捕直诉”中缺乏当事人和解的程序，检察机关无法判断犯罪嫌疑人是否真的悔罪，过于绝对的将一切轻罪案件都不予逮捕。而“检调对接”中犯罪嫌疑人和被害方能达成和解协议，说明犯罪嫌疑人已认识到自己的错误，既然已达成和解，作出赔偿等，犯罪嫌疑人实际已受到一定处罚，并且以后的刑事程序中将可能受更轻的处罚，因此犯罪嫌疑人也不太可能采取“脱逃”等方式逃避侦查。从“检调对接”中我们也可以看出“和解”对于促进犯罪嫌疑人悔过自新方面的作用。“检调对接”和刑事和解不捕具有相似性，但也有一些区别，主要是“检调对接”中和解结果不必然导致不捕，而刑事和解不捕则是和解了就不捕。“检调对接”的实践也进一步说明了刑事和解的可行性。
　　(四)刑事和解不捕有利于解决当前逮捕率过高的问题。2003年1月至2006年5月，全国检察机关共批准逮捕刑事犯罪嫌疑人2746757人，提起公诉2953418人，[5]逮捕比例高达93%。贵港市检察院2007年被逮捕的轻罪案件共有1084件1619人，占轻罪案件总数的93.61%、94.84%，同年该市共有298件案件436人被法庭宣告缓刑、判处拘役、单处附加刑或免予刑事处分，占轻罪案件总数的25.73%，25.54 %，[6]也就是说有高达28%以上的轻罪案件犯罪嫌疑人可不逮捕的却被逮捕了，造成侦查中强制措施的严厉程序竟然要超过最后法院的判决，这明显对犯罪嫌疑人不公平。为了避免这种不正常的现象，还有必要通过法律明确规定“犯罪嫌疑人和受害人达成和解协议的没有逮捕必要”。通过刚性的规定将这部分案件排除在逮捕之外，以遏制现在逮捕率过高的问题，对逮捕的自由裁量权进行必要的限制。
　　注释：
　　[1]参见马静华：《刑事和解制度论纲》，载《政治与法律》2003年第4期，113页。
　　[2]参见陈国庆：《试论构建中国式的认罪协商制度》，载陈光中，汪建成，张卫东主编《诉讼法理论与实践》2006年卷，北京大学出版社，第466页。
　　[3]参见：《不捕直诉，检调对接成了新名词》，载《检察日报》2006年5月17日第二版。
    [4]参见：贵港市人民检察院办公室2007年年度报表。