1　默认规则的含义及其分类
 
　　合同法上的意思自治原则要求,法官不能为当事人直接订立合同,并且填补合同漏洞也应当体现当事人意思的要素,因而在英美法上,法官为了否认自己的填补合同漏洞行为是在重新为当事人订立合同,便将这一行为标榜为,在探寻当事人的某些暗含的、隐含的合意或者说是合同条款,又称默示条款。既然默示条款是法院在做出法律决策时针对合同的漏洞所添加的条款,那么如果一种情形曾多次发生,法院便可以推断对该情形所补充的条款是众所周知的,假如该条款符合当事人的预期, 他们可能在缔约之时对其发生依赖,从而对该情形未作明确约定。这种“预制的”(off the rack)规则经常被订入制定法,例如《统一商法典》。正如第十巡回上诉法院所言,在通常情况下,“除非当事人表示了相反的意思,否则现行的制定法上的规则将成为合同的一部分,与明示条款发生相同的效果。”[1]502由此可见,所谓的默认规则,就是指立法者预先在制定法中订立的一套规则,如果合同当事人没有积极主动地采取行动改变或者规避这套预设规则的效力,那么这套规则将会自动成为合同内容的一部分。[2]157实际上,默认规则还应当包括,除去立法上的默认规则之外的,在法院为具体的合同确立默示条款过程中,能够产生具体的默示条款的规则。例如,在立法上的默认规则更像标准因而也更模糊的情况下,法院就需要在具体案件中将这种立法上的默认规则进一步明确,从而确立司法上的默认规则。“默认规则”术语具有以下的特征: (1) 如果当事人明确了一些合同的条款,法院将会执行这一条款; (2)如果当事人未明确一些条款,法院将会提供一个规则以填补漏洞; (3)若当事人未明确一些条款,但不想让法院填补漏洞,法院将尊重这一意图。UCC§2-305中的公开定价条款就是一条规则满足了以上所有三个特征的很好的例子。简单地说,法院所补充的条款传统上被称为“默示条款”( implied terms),而被添加的默示条款形成之前的规则如今通常被称为“默认规则”(default rules)。[1]498 　　根据合同漏洞形成的原因,可以大体上将默认规则分为两类。第一类是多数的默认规则(majori- tariandefaultrules)。由于金钱、时间、理解、远见的限制,合同漏洞是不可避免的(由于有限理性)并且/或者可取的(由于交易成本)。[3]259此时法律决策者往往通过书面合同之外的一些标准来推测当事人的意图以填补缝隙。在默认规则的层面上,法律决策者(法院或者法律制定者)可能会利用当事人当前的(履约过程)或先前的(交易过程)行为, 来推测当事人意图;也可能利用处于类似情形的当事人的行为和理解(贸易惯例或行业习俗)来推定当事人的意图。因此,以假定当事人可能“本来想要”为归依的默认规则,是为了弥补缔约当事人的有限理性的缺憾以及节省缔约所产生的交易成本所制定的。由于大多数默认规则都采取这种形式, 所以有学者将其称之为“多数的默认规则”。[4]1591 　　在产生以及适用这种默认规则时,我们需要注意到法院在作出法律决策时所面临的信息费用。如果法院确定缔约方“本来想要”的内容需要支付高昂的信息费用,那么选择诱导缔约方清楚地商定合同的默认规则就是有效率的。这样的规则可以促使当事人不再对某些事项保持沉默,而是通过规定他们自己的明示条款来排除默认规则,[1]502这就是第二类默认规则,即惩罚性默认规则。公共财政资助的法院应当通过惩罚那些留下无效率的空白地带的缔约行为,来激励当事人进行事前协商。当缔约方事前商定合同条款的费用,比法院事后估测缔约方“本来想要”的内容所需花费的信息费用更加低廉时,惩罚性默认规则的出现就是合理的。[5]93 　　惩罚性默认规则(penalty default rules)的设定 “意在给予至少一方当事人激励来绕过默认规则, 从而明确地订立令他们满意的合同条款”。[5]91而通过规定一种当事人所不喜欢的规则,那么绕过默认规则的过程就有助于将信息披露给合同内外的各方当事人,甚至法院。之所以如此规定,是为了遏制订约过程中可以导致合同产生漏洞的机会主义行为。在订约过程中,信息是一种很关键的资源,掌握信息的一方当事人通过隐藏特定的信息可以获得更大份额的效益(饼的份额效应)。相反, 如果该当事人向对方披露这一信息,那么他可能就会分到较小份额的收益,但是这样做可以提高缔约的总体效益(饼的尺寸效应)。以保险制度为例, 投保人作为风险信息的拥有者,如果对于自身的信息做某种程度的隐匿或者不实陈述,那么他就不仅会减少所应当支付的保费,而且还有可能在风险发生时获得高额的赔偿金。这样对于他来说就获得了较大份额的收益。但是保险制度的功能在于利用分散风险的原理来弥补个别损害。对于所承保的风险大小的估计是否准确,决定了保险制度能否正常运作以及保险制度功能能否正常发挥。毫无疑问,投保人的机会主义行为在提高了自身效益份额的同时也降低了缔约总体效益。“如果饼的份额效应大于饼的尺寸效应,掌握信息更多的缔约方可能会理性地选择保留相关信息。”[5]99为了使得社会从整体上保持一个较高的福利水平,我国的《保险法》第十七条、第三十七条、第五十四条规定了投保人的如实告知义务,在投保人未如实履行该项义务时,保险人有权解除合同或者不承担赔偿责任。因此,我国的《保险法》第十七条、第三十七条、第五十四条就属于典型的惩罚性默认规则。　　通过以上对默认规则的分类的阐述,我们可以看出,对于默认规则内容的合理设计有助于默示条款制度功能的更加有效发挥。
2　法律经济学视角下默认规则的设计
 
　　如果默认规则使得一些人变得更好而没有使其他人变得更坏,那么它们就被认为是有效率的。事实上,当许多法律经济学者主张有效率的默认规则,他们并不是指规则没有使得任何人变得更糟, 而是主张“卡尔多—希克斯”效率,从而意味着这种规则能够使得订约当事人的(或者说是整个社会的)福利最大化,尽管当事人的一方也许最终会变得相对糟糕。这样的规则目标是实现馅饼尺寸的最大化,即使一些人在初次分配下得到更小的一部分。　　那么,默认规则是如何使得社会福利最大化的呢?我们知道,用有效率的合同条款取代无效率的合同条款可以创造合作剩余。因而合同双方当事人都更偏好有效率的默认规则而不是无效率的默认规则。当法律提供的是双方都偏好的默认规则时,那么他们就可以在订立合同时减少耗费在这些条款上的交易成本,从而集中精力去商议其他更重要的条款。需要商议的条款越少,合同订立程序就越富有效率。因此,法律可以通过提供有效率的默认规则填补合同漏洞以节省合同双方当事人的交易费用,从而使得合同双方都能从中获益。　　在法律经济学进路下,设计默认规则所需要考虑的事情很复杂。一方面,如果我们努力去节省成本,就要不仅考虑当事人的私人成本,还要考虑国家确立默认规则的信息费用;另一方面,尽管适用于绝大多数当事人的默认规则看起来节省了大部分的成本,我们也必须注意到当事人在排除不想要的条款时所耗费的信息费用。在任何情况下,法律经济学的进路承认,仅仅给予当事人所希望选择的条款以降低交易成本,并不必然地能够实现福利最大化。我们需要做的努力是,通过提供更加有效率的默认规则去改善合同当事人的交易,而不仅仅是帮助他们实现他们将会选择的条款。　　然而,我们这种努力的结果,似乎会随着确立默认规则的机构的不同而有所差别。在立法上的默认规则方面,这些规则先于任何特定的合同而被颁布,并且因此在他们订约前这些规则是可被观察到的。但是,立法上的默认规则发挥功用的空间仍然是有限的。这是因为,如果国家在立法上颁布默认规则的成本是给定的,那么这样的默认规则将会可能只被用于不那么遥远的意外事件,而那些遥远的意外事件将会留给司法上确立的默认规则来处理。比如,法律提供了一种模糊的“合理性”标准形式的默认规则,而它在实际案件中的特定含义则需要留给法院来确定。司法过程中确立的默认规则促进福利最大化的能力,似乎比立法上的默认规则受到更大的局限性。　　在司法的默认规则的情形下,默认规则被首次确立的案件中的当事人在缔约时不可能知道那种规则。这就意味着,当事人如何衡量法院在未来确立的默认规则所带给他们的风险,这是不明确的。对于在他们特定案件中会产生什么样的有效率的条款,当事人需要一个更清楚的预期。但是,当事人很难能比法院抢先制定出效率原则下的特定规则。因为确认有效率的规则,至少是高度技术性和复杂的事情。当然,可以确定的是,一旦这种规则被宣布,其他的缔约人能够知道它并且对它所产生的激励做出反应。在任何情况下,这种未来的可发现性对于默认规则被首次确立的案件中的受损者来说,获益很小。进一步讲,在司法上确立的默认规则,更有可能针对相对遥远的意外事件。当事人自己将能够花费高昂的信息费用去预测这种默认规则,这种想法几乎是异想天开的。　　然而,即便如此,我们也没有必要感到沮丧。这是因为,在默认规则被首次确立的案件中,按照法律经济学的进路所确立的默认规则也是至少能够实现“卡尔多—希克斯”效率的。这就意味着, 在这样的案件中,获益者可以对损失者进行补偿。这样,案件中表面上看起来的受损者,实际上是获益的,只不过是由于无法提前预见到法院可能确立的默认规则,而不能事先做出更加有效率的合同安排进而获益较小而已。但是,从长远看来,受损者仍然可以在这种有效率的制度安排下获益,甚至可能会弥补他第一次所遭受的损失。　　此外的一个问题是,对于法院来说,他们可能不具备相应的条件去进行专业化较高的经济分析, 而这对于确立有效率的默认规则却是必要的。尽管这个问题会涉及立法机关和法院,但是我们有理由相信对于后者来说这个问题更具有挑战性。然而,显而易见的是,这里的问题不是法律经济学进路本身的问题,而是一个国家是否有能力来使用最先进的理论武器的问题。依照法律经济学的进路去确立默认规则的最大障碍即来源于此。然而,一种理论的最终目的恰恰是要能满足并能促进人类福利水平的提高,如果尊重一种理论仅仅因为其是理论,而完全不考虑其是否能够提升社会的福利水平,那么这种理论最终必定会失去其作为理论的正当性和活力,并且会压制人们在社会生活中不断产生的新的理论需求,进而最终会在众多理论之间的生存竞争中被无情地淘汰。因此,我们同样有理由相信,随着以实现社会福利最大化为目标的法律经济学逐步的发展以及理论成果的不断积淀,它终究会被更多的人所接受和使用,而依照法律经济学的进路去确立默认规则的障碍终究也会自动隐退。　　目前我们国内法律经济学研究的发展程度,比起能够有效率地设计默认规则所需要的发展程度来说,差距还是非常明显的。而对默认规则的有效率的设计是一项技术含量要求非常高的工作,这需要强大的法律经济学理论研究成果的支持。
3　默认规则与我国合同法
 
　　正如我们一开始就指出的那样,默认规则与默示条款紧密相连。默认规则内容的确定是一个过程,经过该过程所获得的结论就是默示条款。通说认为,默示条款概念为英美法所独有。英美法上的默示条款制度发展已久并已成就体系,这一制度对推动其合同纠纷的解决,并进而对推动其经济发展起到了难以估量的作用,而且他们对于默认规则的研究也已经遥遥领先于我们。目前,我们国家不但对于默认规则几乎没有人予以关注,而且对于默示条款制度的研究还很缺乏,且认识也不统一。有的学者认为,我国司法实践中历来不承认默示条款, 合同法中也不存在默示条款的概念,只是确定了解释合同的规则,这主要体现在《合同法》第60条第 2款,第61、62、125条等。有些学者认为我国《合同法》中有默示条款的规定,比如,马妍妍认为,我国合同法的规定总体上应属于大陆法之体系,但是对默示条款制度有所吸收和转化。在我国合同法中体现默示条款精神的相关条款,如第62、133、 139、141、142、144、145、150、153、154、168、169条等,总的说来,特色主要有二: (1)重视惯例。当事人没有在合同中规定相关内容时,考虑到商业效率,多以交易习惯、行业惯例为第一选择。(2)法定默示条款为补充,主要代表是以62条的6款规定对61条情形的补充。[7]204 　　从实证考察的角度来说,我国合同法规定了立法上的默认规则,但并不仅限于合同法第61条、62 条。例如,《合同法》第150条关于标的物权利瑕疵担保义务的默认规则规定,出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。第168条关于标的物的质量符合样品及说明书的默认规则规定,凭样品买卖的当事人应当封存样品,并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。第 169条的关于标的物质量瑕疵担保义务的默认规则规定,凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。第171条关于当事人以行为完成交易的默认规则规定,试用买卖合同的买受人在试用期间届满对是否购买标的物未作表示的,视为购买。第371条的 “保管人不得将保管物转交第三人保管,但当事人另有约定的除外”,既规定了保管人的义务,也允许双方通过约定来改变保管人的这种义务。如果当事人在保管合同中对保管人不得转交别人保管的义务作了明确约定,应当依照约定履行;当事人没有约定或约定不明确的,可以自行协议补充;协议不成,人民法院即可依法确认该保管合同包含着“保管人不得将保管物转交第三人保管”的默示条款。　　此外,我国合同领域的司法实践中也存在着司法上的默认规则。《合同法》第61条规定,“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充; 不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”由此,在当事人将合同纠纷提交人民法院裁决后,人民法院可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定合同未约定或约定不明确的内容。但是,“合同的有关条款”的具体内容是需要法院根据合同明示条款所传达的当事人的缔约意图来推定的;“交易习惯”的具体指涉是需要法院根据交易所可能牵扯到的交易习惯来确定的。“合同的有关条款”以及“交易习惯”的确定,都需要法院或法官的自由裁量参与其中。而不像立法上的默认规则那样,如果合同未明确规定有关的事项,法院就可以直接依法确认合同包含相应的条款,无需自由裁量。因此,在具体的案件中,法院所采纳的“合同的有关条款”以及“交易习惯”就是司法上的默认规则的一种。　　由此可见,默认规则内容的确定过程在本质上就是一种司法技术,当合同中明示条款难以完满地处理合同纠纷时,法官利用这些默认规则进行“自由”裁量,从争议合同中发现潜在的默示条款去具体确定合同双方当事人的权利义务,去平衡二者的利益关系。我们认为,我国合同法上的这种设计是对英美法上默示条款、默认规则制度的有益借鉴, 这种借鉴不仅是当今中国经济发展的必然要求,同时也在一定程度上反映了当今在世界经济全球化的大背景下各国法律进一步融合的历史趋势。不过,不可否认的是,至今它们仍没有引起我们国家理论界的普遍重视,也欠缺体系化研究与整饰,这就更加显示出对之进行系统研究的必要。因此,我们认为,我国理论界应当考虑该如何对这一英美法的成熟制度加以系统的细化研究,并进而加以适当借鉴和改造,使其与中国现有法律制度更好地衔接,以更有效地解决中国的司法实践问题。