中国法院网10月20日刊登孙文建、胡红同志的《试银行卡密码取钱应定为何罪》一文，案情如下：  2005年7月，程剑取得（具体如何取得，没有证据加以证明）一张户名为周国的工商银行活期存折。因该存折加有密码，程剑在案中多次估猜、配写密码，并多次到银行试图取款，均因密码配置错误未果。2006年2月10日下午，程剑又来到工商银行的一分理处，以周国的手机号码后六位数作为密码输入时，取出现金300元，大喜之余的程剑又用该储蓄卡取出10万元后逃去。
    该文认为：程剑猜中密码并不意味着取得了他人存款，只是进一步取得他人存款的手段行为，程剑取得他人的存款之前，存款完全置于银行的控制、支配之下，程剑支取他人存款，是冒用他人名义骗取银行信任，凭借银行错误认识后的交付得以实现的，程剑的行为认定为诈骗罪为宜。     笔者认为，程剑的行为应认定为盗窃罪，理由如下：
    从主观方面来看，程剑持有需凭密码支取的银行存折，占有了它并不代表控制了存折上的存款，程剑明知存款仍属于他人所有而意欲非法占有存款，为此程剑积极地去试探密码取出了存款，因而其具有非法占有他人财物的故意。
    从客观方面来看，程剑明知存折设有密码而积极采取相对于被害人不知晓的秘密方法去试探存折密码，将他人持有的不为其他人所知的密码予以破解，从而取出存款，该行为属于秘密窃取他人财物的意志行为，符合盗窃行为的特征。
    从犯罪客体来看，本案侵犯的是财产所有权，认定本案的关键是看程剑从谁的控制之下取得财物的，即本案侵犯了谁的财产所有权。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。从上述规定可以看出，程剑虽然持有周国的银行存折，但该存折需凭密码支取存款，此时存折上的存款仍处于周国的控制之下，周国仍可以向银行申请挂失后取出存款或者客观上因程剑没有试出密码无法取出存款而实际上仍由周国享有该存款；银行不是存款的真正所有者和控制者，根据相关规定，银行在办理储蓄存取款业务时，对储户证件的审查只是表面审查和程序性审查，只要储户输入正确的密码，银行即可向储户支付存款，银行只须负普通人注意义务即可。也就是说，本案程剑是以秘密方法试探存折密码，从而从储户周国的控制之下取出存款，而不是从银行的控制之下骗取的存款。
    综上，本案程剑以秘密方式试探密码取出存款时，被害人才真正失去了对存款的控制，失去了财物的所有权， 其行为符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。
 


来源： 中国法院网