案情：
现年25岁的被告人马会超系河南省新密市农民。曾因犯盗窃罪于2002年和2005年先后被新密市人民法院判处有期徒刑1年和2年。出狱后，打工怕吃苦，挣钱没门路的马会超整天吃喝玩乐，无所事事，家里的花销主要靠父母。
2007 年，22岁的马会超经人介绍认识了同村的年仅17岁的赵某。不久，两人就到了谈婚论嫁的地步。马会超的父亲马某为了让儿子早日成家立业，就开始着手盖房操 办婚事。2007年12月30日，按照农村的风俗，马会超和赵某举行了结婚典礼。但双方因年龄不到法定结婚年龄没有到民政部门办理结婚登记手续。婚后，因 为两人没有什么挣钱的本事，生活的难题接踵而至，而就在这个时候，他们的女儿降生了。女儿的降生不仅没有给这个家庭带来欢乐和笑语，两人反而因为经济问题 开始发生争执和摩擦。2008年12月31日，在女儿出生百天时，马会超产生了卖掉自己女儿解决自己生活困难的念头。
河 南省新密市法院经审理查明，2009年1月1日12时许，马会超趁妻子赵某回同村的娘家拿东西之际，将女儿以1.5万元的价格卖给收养人司某。赵某回家后 发现 “丈夫”和女儿不见后。就急忙给“丈夫”打手机，但电话中传来的却是“丈夫”关机的消息。在全家总动员后发现 “丈夫”和女儿仍然音信皆无后，赵某 就找到马会超的一个朋友王某。从王某嘴里得知，马会超已把女儿以15000元的价格卖给他人。
得知该情况后，赵某就 向公安机关报了案。20天后，将女儿卖掉后大肆挥霍已身无分文，期间又盗窃作案5次、涉案金额达4000元（其中包括手机、摩托车、现金，甚至连一盒5元 的红旗渠烟也不放过）的马会超被公安机关抓获归案。被马会超卖掉的女儿也被成功解救。河南省新密市检察院随即以被告人马会超的行为已构成拐卖儿童罪、盗窃 罪为由向法院提起公诉。
审判：
河南省新密市人民法院经审理后认为，被告人马会 超以营利为目的，出卖不满十四周岁的子女，情节恶劣；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第240条、 第264条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以拐卖儿童罪、盗窃罪追究其刑事责任。被告人马会超曾因犯盗窃罪于2005年9月15日被新密市人民法院判 处有期徒刑2年，于2007年5月6日刑满释放，其在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。据此，法院以拐卖儿童罪判处被告人 马会超有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币2万元；以盗窃罪判处其有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑7年，并处罚金人民币 2.2万元。
分歧：
在本案的办理中有两种意见。
第一种意见认为，被告人马会超的行为构成遗弃罪。
理 由如下：（1）出卖亲生子女是对有抚养义务的婴儿拒绝抚养的行为，主观上是出于故意，而且达到了情节恶劣的程度，符合遗弃罪的构成要件。（2）出卖亲生子 女不具有拐卖儿童罪的客观方面表现的行为，即拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿的行为。（3）《全国法院维护农村稳定刑事审 判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中阐述：对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活 困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。
第二种意见认为，被告人马会超的行为构成拐卖儿童罪。
理 由如下：（1）遗弃罪表现形式为消极的不作为；而出卖子女的行为是积极的作为。遗弃罪没有出卖的目的，也不以营利为目的；拐卖儿童罪必须以出卖为目的，且 追求营利。（2）拐卖儿童罪的客观表现行为中的贩卖本意指将儿童当作商品出售以获取非法利益，不单指买来再卖出。也就是说，只要行为人将儿童当作商品进行 出售，即构成贩卖行为。（3）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通 知》（以下简称《通知》）第四部分：出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，……应 以拐卖儿童罪追究刑事责任。
笔者同意第二种意见。
评析：
要对父亲出卖亲生女儿的行为做准确的定性，我们先来把相关的遗弃罪与拐卖儿童罪比较一下。
遗 弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，具有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。其主要特征是：侵犯的客体是被害人在家庭中的平 等权利；客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有抚养义务而拒绝抚养的行为；犯罪主体必须是在法律上对被遗弃者有抚养义务的人； 主观方面是故意，表现形式为不作为。构成本罪必须达到情节恶劣的程度。
拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、 收买、贩卖、接送或者中转儿童，以及出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。其主要特征是：侵犯的客体是儿童的人身自由权利。根据最高人民法院、最高人民检察院作 的司法解释，儿童是指不满十四岁的人；客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童以及偷盗婴幼儿用以出卖的行为。也就是说，只要有以上几种 行为之一，即构成本罪；主观方面由直接故意构成，并且必须具有出卖的目的。
上述两种犯罪都属于侵犯公民人身权利、民 主权利罪，规定在我国刑法的第二编的第四章中。但在刑法理论中，遗弃罪属于妨害婚姻家庭权利的犯罪，拐卖儿童罪属于侵犯人身自由的犯罪。也就是说，从犯罪 侵犯的直接客体上，二者还是各有侧重的。产生分歧根本在于是对拐卖儿童行为的理解和相关刑法解释的运用。
首先，刑法 明确规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”由此看来，拐卖儿童并不是拐骗、贩卖的统 一，而是任意其一即构成拐卖行为。什么叫贩卖？应该说把人当做商品那样进行买卖就称之为贩卖，而不单指买入后再卖出。因为拐卖儿童侵犯了人身自由，把儿童 象商品一样的对待即是对其人身权的践踏，由此，贩卖应理解为把受害人当成商品一样标价销售。所以说，不管出于何种理由，出卖亲生子女必定严重侵犯了子女的 人身自由，这样理解更符合贩卖的本意。出卖的理由不应影响到贩卖行为的定性，因为我们不能把因生活所迫而出卖子女以填饱父母肚子的意识简单理解为善意，而 把其他理由理解为恶意。本案被告人把刚出生百天的女儿卖出得利，显见其主观上具有出卖子女获取钱款的直接故意，而没有把子女养大成人的目的。被告人的这种 以出卖为目的的明确性即排除了遗弃的定性。
其次，修改前的收养法第三十条是这样规定的，第二款“遗弃婴儿……情节恶 劣构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条追究刑事责任。”第三款：“出卖亲生子女的，依照本条第二款规定处罚。”这里的刑法第一百八十三 条是原刑法遗弃罪的条款。刑法修订后，收养法随即对相关条文予以调整。新收养法第二十条规定：“严禁买卖儿童或者借收养名义买卖儿童。” 第三十一条规 定：“借收养名义拐卖儿童的，依法追究刑事责任。”“出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 新旧收养 法相比较，新收养法对买卖儿童的态度更为严厉，并明确规定出卖亲生子女构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的“依法”即指依照新刑法。而根据上文的分析， 很明显指向拐卖儿童罪的规定。
早在十年前，最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中便 阐述道，对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女 或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。最高人民法院等六部门《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》中规定： “以营利为目的的，出卖不满14周岁的子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖拾捡儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任”， 也并未把出卖亲 生子女排除在外。但《纪要》施行于1999年10月27日，《通知》生效于2000年3月20日，在《通知》实行后，《纪要》则不再适用。《通知》第四部 分中“以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的……应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”并未把出卖亲生子女排除在外。
最后，正如前文论述中提到的，从刑法理论分析，遗弃罪侵犯的直接客体侧重于妨害婚姻家庭权利，拐卖儿童罪侵犯的直接客体侧重于受害人的人身自由。从保护犯罪对象的利益出发，出卖亲生子女的行为正是践踏了受害人的人身自由，若说其家庭权利受到侵犯则有些牵强附会。
但 是在有些特殊案件中，父母陷于窘困的家庭环境当中，迫于生活压力，出于无奈卖儿卖女以求得生存，并且子女也因此获得有所改善的生活和学习环境，或是父母因 为残疾等原因而无力抚养，或是儿女希望逃离艰难的生活环境……这类案件中的行为人客观上虽然实施了出卖行为，主观上也有出卖的目的，但它并非单纯的以营利 为目的，从动机上讲不同于其他拐卖儿童的行为。因此，那些确实迫于生活压力或是出于其他迫于无奈的原因而出卖亲生子女的，可按遗弃罪从轻处罚，情节显著轻 微的，可以不按犯罪论处。当然，对于那些受重男轻女思想影响而出卖亲生子女的，也可以按照遗弃罪定罪处罚。
具体到本 中，笔者认为，被告人马会超把自己刚出生才百天的女儿卖出得利，显见其主观上具有出卖子女获取钱财的故意，而没有为女儿着想的意思。不仅是对子女人身权利 的严重践踏，同时也为情理所不容。其以营利为目的出卖亲生子女的行为既符合法定构成要件当中的出卖目的，也具备出卖行为；同时，行为人不但放弃了对未成年 子女的抚养教育义务，还把亲生子女当商品一样交易，严重践踏了子女作为人的基本权利，其行为符合拐卖儿童罪的构成要件，构成“情节严重”。 因此，新密市 人民法院的判决是符合法律规定的。
