一、内幕交易的界定及其民事救济的必要性
　　
　　1．内幕交易的内涵及其界定标准。狭义而言，内幕交易，又称知情证券交易，是指内幕人员或不正当获得内幕信息的人利用内幕信息进行证券交易的活动，其实质是一种证券欺诈行为。广义的内幕交易则包括公司内部人的短线交易行为。本文讨论仅限于狭义的内幕交易，从其定义中，我们不难发现，内幕交易的构成有三个基本条件：其一，存在交易行为；其二，该交易行为系知悉内幕信息的人所为；其三，该交易行为系利用内幕信息而进行的。具体说来，内幕交易行为应符合以下条件：
　　(1)内幕信息标准。行为人必须掌握且利用内幕信息。这是从事内幕交易行为的基本前提。那么，何谓内幕信息?判断内幕信息的标准是什么?关于内幕信息的涵义，英国1967年的公司法规定，公司董事在他掌握一项未公布的能影响证券市场价格的情报时候，不允许对公司的证券进行交易，这些情报包括利润公告、红利公告等。我国《证券法》规定内幕信息是指“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。”由此可见，作为内幕信息应具备以下条件：
　　第一，尚未公开性。尚未公开，是指未通过公众媒体予以公开发布，意味着一般投资者无法在公众场合平等得到。信息一旦公开，则意味着该信息为一般投资主体所享有，其性质也转为非内幕信息。那么如何判断信息已经公开?其公开的标准是什么?一般认定内幕信息是否已经公开，依据有效市场理论，当某一信息对市场产生有效影响时该信息才算公开。如美国采取相当股票分析师获悉为标准，因为股票分析师可以通过其分析报告或评论文章，对该公司的股价造成相当影响。在我国，对于有关内幕信息公开标准，法律法规要求予以公告的就要按要求进行公告，比如中期报告、年度报告、重大事件报告。如《证券法》第64条规定“依照法律、行政法规规定必须作出的公告，应当在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证交所，供社会公众查阅。”同时，《股票发行与交易管理暂行条例》第63条则规定：“上市公司应当将要求公布的信息刊登在证监会指定的全国性报刊上。”由此可见，我国信息公开的标准，是以在中国证监会指定的报刊或专项出版的公报上刊登为准。然而，内幕人是否可以将手指放在键盘上等待信息在指定认可的媒体发布后马上就进行交易呢?此情形下，行为人利用的该信息是否为内幕信息?或者说，这样的交易是否构成内幕交易?依据现有法律之规定，显然该信息不是内幕信息，但从内幕交易制度立法的本意及其保护证券市场公正公平的角度上，该证券交易行为应为法律所禁止。对此，笔者认为，我国对内幕信息公开制度应确立市场消化时间，以防内幕知情人规避法律。从本质上说，披露内幕信息的目的是为了保护广大投资者对内幕信息享有平等知情权，而非对特定的投资者或团体公布或保护。因此从公平竞争的角度讲，规定一段市场对信息的消化时间比较合理。实践中，我国上海、深圳证券交易所的惯例是当上市公司有重大消息公布，该股票暂停交易一日，以便公众知悉，其实质是部分地吸收了市场消化理论的公开标准。至于市场对信息消化的时间应以5～10天为宜．
　　第二，信息具有“重大性”。一个有效的证券市场，应当确保投资者及时准确地获得与投资决策有关的所有信息。由于信息对证券价格的重要影响，如何确保共享信息以消除信息失衡现象，成为证券监管的目标之一。同时，证券市场又充满了过多的噪音信息、垃圾信息，如果所有信息不论其内容、层次、情节而一概认定为内幕信息，既不合理增加内幕人、信息披露义务人的义务，更会诱发投资者对内幕人的滥诉现象。如何判断信息是否符合“重大性”?从理论上说，如果重大性标准较低，内幕人就负有在更多的信息未披露之前不得交易，这样，构成侵权的门槛也随之越低；反之，重大性标准较高，构成侵权的门槛也相对较高。
　　(2)知情人员标准。内幕交易应当是由内幕人员实施了证券交易。在未知悉内幕信息的人即使在内幕信息披露前进行证券交易也不构成内幕交易。世界证券立法对内幕人员范围的规定有加宽的趋势，即凡是获知内幕信息者均为内幕人员，其理由是“凡拥有与股票价格有重大影响而未公开的消息，除非该消息是基于自己的研究，或其利用不违背任何人的义务，在法律及社会观念上纯属正当外，都是内幕人员而需负责的。”这样，有助于防止内幕交易者对法律的规避，确保证券市场的公正、公平、公开原则，维系投资者的信心。我国在借鉴了国外证券立法经验并结合中国的具体实践，将内幕交易者界定为知情人员。所谓知情人员是指知悉内幕信息的人员，具体包括内幕人员和受领信息人。
　　(3)利用内幕信息进行证券交易标准。行为人的交易行为是利用内幕信息进行的，这是内幕交易行为的最终行为。如果行为人虽然知悉内幕信息并利用了该信息，但并没有进行证券交易，或虽进行了有关证券交易，但与其知悉的内幕信息无关，则不构成内幕交易行为。因为，法律禁止内幕交易的目的是在于不让人们在证券市场上，以不公平的方式获取财富，行为人只有在利用内幕信息进行交易的前提下，才是不公平和不公正的，同时也是违反法律的强制性规定而应受到非难性的。行为人知情，又买卖了该证券，他是否利用了内幕信息，则主要应以其买卖的证券与所知情的内幕信息的问题是否有关系，是否涉及到该证券的发行、交易和交易价格进行判断，也就是说，只要他知悉的内幕信息涉及该证券，而且行为人又买卖了该证券或建议他人买卖了该证券，就应当认定是利用内幕信息进行交易。
　　综观我国现有立法对内幕交易行为、内幕信息和内幕人员的规定，我们可以看到，构成内幕交易行为，其实质在于是否利用内幕信息从事交易，而不在于是否属内幕人员；构成内幕人员，其实质在于是否能够通过合法途径接触或获得内幕信息，而不限于公司内部人员。换言之，内幕人员并非都为内幕交易者，内幕人员只有利用内幕信息实施了证券交易行为，才受各国禁止内幕交易的法律约束。利用内幕信息进行证券交易和能够通过合法途径接触或获得内幕信息，分别是构成内幕交易行为和内幕人员的充分条件。
　　2．内幕交易民事救济之必要及其性质。
　　(1)内幕交易民事救济之必要。我国《股票发行与交易管理条例》仅原则性地规定本条例规定给他人造成损失的，应承担民事赔偿责任。然而，《证券法》对内幕交易只规定了行政、刑事责任，对民事责任则语焉不详。尤其是，最高法院在关于受理证券诉讼的《受理通知》中规定了对虚假陈述欺诈行为可以提起民事诉讼，而将与之同为被法律所禁止的内幕交易排除在民事诉讼受理范畴之外。“没有救济就没有权利。”权利本位的现代法律思想，其基本的内涵就是合理分配权利，切实地保障权利。受害者的权利是否能够得到法律的救济，是否能够通过诉讼保障正当的权益，是法治的应有之义，更是判断一国法律的可执行性标准。现实中，内幕交易之违法行为屡禁不绝，固然有内幕交易隐蔽而不易被发现的缘故，但监管机制存在的缺陷的也是一个不容忽视的原因。如民事赔偿制度的缺失，违规成本的弱化，潜在的巨大经济利益必然成为内幕交易的源动力显而易见，只有公权主导的行政、刑事制裁不足以制裁内幕交易行为。因为对行为责任人的行政处罚或刑事处罚，不能替代民事责任。行政规制的结果是“羊毛出在羊身上”。可以说，只有公权的制裁不足以保护广大中小投资者的利益。相反，赋以民事救济，其效果于投资者、内幕交易者产生不同的法律效果。
　　(2)内幕交易民事责任的性质。如前所述，内幕交易者由于其内幕交易行为造成投资者损失，应当承担民事责任。在民事责任中，最基本的是合同责任和侵权责任。对此，学术界关于内幕交易民事责任的性质，莫衷一是。
　　笔者认为，内幕交易承担民事责任之性质，应以承担侵权责任更为妥当。其理由是：
　　第一，内幕交易民事责任承担的基础是对法定义务的违反，重大信息披露是法律规定的制度，而内幕人员在重大信息披露之前不得进行证券交易是法律直接规定的义务，而不仅仅是基于一种契约性的约定。
　　第二内幕交易存在的非契约化倾向。实践中，内幕交易中固然存在面对面的交易，但由于证券交易是通过集合竞价或连续竞价，采取交易所撮合方式完成，内幕交易的相对方难以确定，此其一。其二，依据合同关系追究欺诈行为人民事责任应符合两个前提：一是存在合同关系，二是投资者尚持有该证券。显然，依据合同的相对性原理，合同责任主体仅限于合同关系的相对人，而投资者因内幕交易产生的损失又是客观存在的，因此，广大中小的受害投资者基于合同责任是难以得到保护的。相反，内幕交易者利用内幕信息进行证券交易本身就是对证券市场的欺诈，并造成与其反向交易相对人的投资损失，相关责任主体据此承担侵权责任更有利于保护投资者。因为当事人之间没有交易关系而事实上又造成损害，要对这种损害进行补救找不到民法上其他的请求权基础，就可以用侵权来解释。对证券欺诈提出侵权之诉，这样就为民事诉讼提供了依据，也回答了诉因问题。
二、内幕交易侵权责任的归责原则
　　
　　1．内幕交易侵权责任归责的理论根据。关于内幕人承担责任的问题，最早援引民法中侵权行为理论。在传统民法中，如果行为人在进行某一具体的民事法律行为时，向行为相对人做了虚假陈述或隐瞒了事实真相．则被认为违反了诚实信用原则，构成民法上的欺诈，不但该民事行为本身因欺诈归于无效，而且行为人因欺诈侵犯了相对人的利益还要承担由此所产生的侵权责任在内幕交易中，知悉内幕信息的公司董事、监事、大股东等，隐瞒重要事实进行证券交易买入或卖出，致使公司股东以较低的价格卖出或买入股票，蒙受损失。这种行为即构成欺诈．相对人可以依据侵权责任要求损害赔偿。
　　然而．内幕交易中欺瞒事实真相这一行为与传统民法欺诈中的“隐瞒事实真相”不相同。民法上的隐瞒事实真相一般是指行为人对行为客体的品质瑕疵、权利瑕疵或其他瑕疵予以隐瞒。相反，证券交易中内幕信息分为利好、利坏两类。内幕交易中所涉及的证券也不一定是具有瑕疵的证券，尤其是隐瞒了好消息的证券，其非但不具有瑕疵，反而是品质上乘。其次，传统民法中有关欺诈行为的理论强调因果关系的存在，这种因果关系的认定，对于面对面的交易而言是容易认定的但多数情况下，证券交易采取电子化的竞价方式，采取时间优先、价格优先，由交易所撮合成交，交易双方是在不知交易对手身份，也无磋商的状况下单独决定的交易，而且影响投资者买卖证券的主客观因素较为复杂。因此，内幕交易者利用内幕信息与投资者造成了损害存在因果关系也难以证明。显然，运用传统侵权行为理论解决内幕交易领域中的所有问题已显属不能，而内幕交易给一般投资者造成的损害又是客观存在的。因此，在侵权行为论的基础上发展了信用义务理论。
　　所谓信用义务理论，是指公司的董事、监事、经理等与公司之间存在信用关系，公司股东是委托人，董事、监事、经理等是受托人，他们对公司股东负有信用义务。因此，在与股东进行证券交易时，若未将他们所知而其他股东所不知的公司信息披露，则不能与之交易。因为“信用义务”理论强调人和人之间应守信义，受托人应忠实地运用他的权利为委托人谋利益，受托人不能利用其身份，谋取自身利益，或使他自己的义务和利益发生冲突，即“不公布即不得交易”规则。具体说来，该信用义务体现为以下规则：一是内幕人员负有保密义务，不得泄露；二是内幕人员不得利用该内幕信息进行证券买卖。信息受领人与公司虽无直接的信用义务之约束，但对于正当获得内幕信息者，基于内幕人之信用义务而派生出其不得利用内幕信息进行证券交易之义务。对于以非法手段获得内幕信息者，其保密义务、不得利用内幕信息交易证券的义务来源于其先行为而派生出的不得利用内幕信息进行证券交易的义务。
　　信用义务理论较之传统侵权行为理论而言，它克服了侵权行为论中要求内幕交易者的行为与交易对象损害事实之间存在因果关系的逻辑难题，它不是把内幕交易者与证券市场上与之交易的，分散的单个投资者一一对应，而是把内幕交易人与公司或公司主体股东对应，在两者之间设定权利义务，内幕交易人对公司或公司股东承担信用义务。在信用义务理论的前提下，内幕交易人的规则问题变得简单而明显。因为，对公司而言，内幕交易利用内幕信息从事证券交易，主观上是把自己的利益置于公司利益之上，客观上其行为使公司的声誉和公司证券的价格带来消极影响。内幕交易人的此种行为无疑是不信义的，基于此，世界各国都确立短线交易归入责任，如我国证券法第42条规定的短线交易收益归入制度。另一方面，对公司股东而言，内幕交易人利用内幕信息从股东手中购得证券，把本应属于该股东的利润窃为已有，或是将自己持有的证券卖出，把亏损转嫁给即将成为公司股东的人，无论哪种情形出现，内幕交易人都违反了对股东的信用义务。正是基于此，法律规定，知情人员在内幕信息披露前不得利用该信息进行证券交易。否则，构成内幕交易并承担相应的法律责任。
　　2．内幕交易侵权的归责原则。过错在民法侵权法中区分为主观过错和客观过错说。主观过错说，认为行为人具有一种应受非难的心理状态；而客观过错说，认为应当从某种客观行为标准来判断行为人有无过错，即要建立一种标准，来判断是否有过错，其本质在于行为的应受非难性。因为从近代来看，从心理状态的应受非难性不符合保护人权的观念，人的心理非难性不好琢磨，所以要建立一种客观标准，使这种行为只要人符合这种标准就有过错。应该说，随着现代民事归责的客观性．越来越多的西方侵权法法学者，主要用客观过错替代主观过错状态。这涉及到内幕交易中，是采取主观过错还是“客观过错说”?如果采取主观过错说，很难判断行为人心理状态的应受到非难性，因为现在很多证券欺诈案件，即使证监会处罚他都要喊冤。包括科技案件中当事人还说自己还为国家多交税，在他们的这种道德观念驱使下，他们的行为还是应该褒扬的，在这种情况下，主观标准存在固有的缺陷性。因此，笔者认为，应采取客观过错标准，通过客观行为利用资金，信息的优势从事内幕交易，则可以交易所的单子上打出来，而根本不用去找。主观上具有故意，就是通过交易行为本身判断是否符合过错标准。同时，针对内幕交易之侵权行为的特殊性，采取过错推定原则。其理由是：首先，内幕交易系法律对知情人所明令禁止的行为。知情人为牟取利益而进行内幕交易，其行为显属违反了法定义务。根据过错推定理论，行为人的违法行为之所以被推定有过错，是因为行为人违反了法定的特殊义务，而不是违反了法律规定的任何人不得致他人以损害的一般义务。既然行为人的行为本身已经违反了特定的法律义务并且事实上造成了对他人的损害，故无需原告就过错举证。其次，证券欺诈行为不同于普遍侵权行为，受害人在信息的不对称的条件下，举证难度很大，为保护处于弱势的受害人，法律应作出有利受害人获得民主救济的制度设计。再者，实行过错推定与证券欺诈诉讼中的因果关系推定的理念相一致。因为在运用举证责任倒置的案件中，如果加害人不能证明因果关系不存在，则推定因果关系存在。在因果关系本身需要通过推定方式解决的情况下，因果关系和过错问题，具有十分密切的联系。被告人否定其行为与损害后果之间存在的因果关系，则可能否定对其过错的推定。