我国未注册驰名商标保护的合理性分析(2)
 
冯克法
 
（二）我国对未注册驰名商标给予了合理保护。
认定未注册驰名商标，是为了对其进行合理保护，而对未注册驰名商标给予何种保护才是合理的，取决于该驰名商标具有哪些效力。首先，未注册驰名商标的空间效力。未注册驰名商标的空间效力是指对该商标的驰名认定在什么地域范围内有效。商标的驰名认定，是一
      ③ 北京市高级人民法院(2007)高行终字第78号行政判决书。
④《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条规定，包括商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为，实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。与《驰名商标认定与保护规定》第2条的定义相比，只是分类标准的不同。
个国家行政权或司法权的体现，某一商标被认定驰名后，其驰名的效力当然不能超出该国或地区行政权或司法权的效力范围，应当仅在本行政或司法管辖权范围内有效，不能延及其他地区。美国认为“商标驰名与否，不是以认定驰名的那个特定国家为准。如果某个商标在国际市场上驰名，即使它在某一特定国家鲜为人知，该国也必须认定它为驰名”。[16]美国的这种驰名观，实际上是其霸权思维在驰名商标上的反应，有学者认为“美国的著名商标保护制度是一种极端的使‘强者更强，弱者更弱’的制度”[17]。其次，未注册驰名商标的时间效力。有学者认为，商标驰名的认定“仅对于法院判决当时的商标事实状态有效，而不能随意扩大到法院认定之前或之后的某个时期内”同[6]，笔者认为值得商榷。未注册驰名商标的时间效力，应该是指对该商标因被认定为驰名而受到的特别保护从何时开始，到何时结束，而不是指有权机关何时认定。笔者认为，对驰名商标的特别保护，应自该商标被认定为驰名时开始，显然这一时间早于有权机关作出驰名认定的时间。理论上讲，对驰名商标的特别保护应从其事实上驰名开始，但商标的驰名事实是一个持续的动态的过程，并非在某一时间点突然发生，无法具体到某一时间点上，而且由于争议双方所举证据的效力及审查人员的认识不同，认定的驰名时间必然与事实上驰名的时间存在差距，有的可能提前，有的可能远远滞后，有的甚至与事实并不相符。立法的价值，在于设置一套程序，使对商标是否驰名以及何时驰名的认定尽可能等同或接近该商标知名度的事实本身。著名的“中信”商标案，北京市高院以“不能仅因商标局在1999年12月29日作出认定中信商标驰名的通知就认为在1999年12月29日之前中信商标就不构成驰名商标”为由，认定“在中信集团的中信商标被认定为驰名商标之前大约半年的时间，即顺德中信家具公司注册成立时，中信集团的中信商标也应处于驰名状态”⑤，笔者认为上述认定实为不妥。第一，正因为商标驰名是一个持续的过程，才需要有权机关作出一个驰名时点的认定，相对人自该时点开始尊重该商标的驰名事实，如果不尊重该时点的认定而任意追求“事实上的驰名”，必然导致驰名事实认定的混乱；第二，行政机关认定驰名商标的行为属于行政确认行为，是具体的行政行为，对其合理性的审查应在具体的行政诉讼中进行，而不能在民事诉讼中擅作变更；第三，该判决向法学界提出一个严峻问题，即商标驰名的认定如果与事实不符，该如何救济。青海市高院在《关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》第19条中规定，对当事人刻意制造案件以获得驰名商标认定，能够查实的，人民法院对已认定涉案商标驰名的生效判决应按有关程序依法撤销，是对这一问题的有益探索。驰名商标的时间效力，还包括其驰名的效力到何时结束。郑成思先生曾指出：“被认定为驰名的很大一部分商标，有可能随着时间的转移而不再驰名，国家给它们一个不变的头衔，也会妨碍市场经济的运转”[18]，明确指出了我国驰名商标终身制的弊端，与国际通行的商标驰名的认定只在纠纷的个案中有效的做法相距甚远。我国应
    ⑤北京市高级人民法院(2007)高民终字第1809号民事判决书。
摒弃对驰名商标的政绩观、荣誉观、终身保护观的认识，规定驰名商标的认定仅针对具体纠纷的有效性，没有时间上的延续性，更不具有永久性。再次，驰名效力的约束对象。商标驰名效力的约束对象，指商标驰名的效力及于哪些人、什么事。商标驰名的效力应当仅及于争议的案件本身，对争议外的任何人、任何事，都没有约束力。有学者认为，“一个特定商标自身是否属于驰名商标在法律上并无意义,只有当它与其他商标发生冲突时才有意义。”同[6]我国司法界已基本遵循了这一原则，“09解释”规定，被告对被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前、曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。也就是说，他案认定的该商标的驰名事实，并不必然适用于本案。但是，司法机关同时规定了有条件的适用，即被告对该商标驰名的事实不持异议时，人民法院应当予以认定，认可了他案认定在本案当事人无异议条件下的效力。笔者认为应当严格坚持驰名认定的个案有效制，坚持严格的不适用民事诉讼自认原则，把驰名商标认定的效力严格限定在争议的个案上，有条件的案外适用可能在实践中产生很多问题。如果一个驰名商标因重大事件的突然发生不再驰名，如“三鹿”毒奶粉事件发生后，社会很难再接受“三鹿”产品，相关部门也不可能再对该商标提供驰名保护，但根据该规定，只要争议当事人对“三鹿”商标驰名的事实⑥不持异议，司法机关仍应当认定为驰名商标，必然引起公众哗然。最后，约束对象还包括未注册驰名商标的驰名效力及于哪些行为上。《巴黎公约》、TRIPS协议以及我国商标法，对复制、摹仿或翻译他人未注册驰名商标而取得的商标，禁止两种行为，即注册和使用。禁止注册包括驳回注册申请和注册后的撤销注册，禁止使用指禁止在相同或类似商品或服务上的使用行为。但分析我国商标法第13条第1款规定，却可能产生不同的理解，认为禁止使用的只是提出注册申请的被诉商标，对在相同或类似商品上仅使用而不申请注册的，似乎不应禁止。显然这种理解不符合立法本意。
我国商标法对未注册驰名商标的合理保护，表现为民事保护、禁止混淆保护和禁止侵害保护。未注册驰名商标的民事保护，是相对于我国商标法对注册商标的民事、行政和刑事全方位保护而言，对未注册驰名商标仅提供民事上的保护。我国商标法对未注册驰名商标的保护，集中规定在第13条第1款和第41条第2款；第7章规定的民事、行政、刑事保护，仅适用于注册商标专用权；刑法第213条至第215条规定的侵犯商标权的犯罪行为，也全部是侵犯注册商标的行为。所以对未注册驰名商标，我国并不提供行政和刑事保护。禁止混淆保护是商标法提供给未注册驰名商标预防消费者在商品或服务来源上可能发生混淆的保护，即在审查使用在相同或类似商品上的复制、摹仿或翻译未注册驰名商标的商标是否构成侵权时，以是否容易导致混淆作为判定标准。容易导致混淆的，即驳回该商标的注册申请，已经
 ⑥“三鹿”商标在1999年就被国家工商总局认定为驰名商标。 
注册的予以撤销，并禁止在与未注册驰名商标所标记的相同或类似商品或服务上使用。因此确定混淆标准就成为判断是否容易导致混淆的关键。“09解释”第9条规定：足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第13条第1款规定的“容易导致混淆”。要注意两个问题：第一，“相关公众”是混淆的主体，指与商标所标识的某类商标或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者⑦，《驰名商标认定和保护规定》第2条解释相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或服务有关的消费者，生产前述商品或提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员，范围更为具体。第二，混淆的表现形式包括对使用被诉商标的商品或服务来源产生误认，以及认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之前具有许可使用、企业关联等特定关系。在认定是否“容易导致混淆”时，还应注意排除两种情况。第一，不可能混淆（或不容易混淆）之情形。虽然是复制、摹仿或翻译他人未注册驰名商标的商标，也使用在相同或类似商标或服务上，但由于产品价格存在巨大差异，销售渠道、消费对象等完全不同，相关公众不可能与未注册驰名商标发生混淆。第二，合理使用之情形。虽未经允许，但基于正当目的使用权利人的商标，是一种合理使用行为，不必支付对价，也不构成侵权。[19]停止侵害保护是指侵害未注册驰名商标的行为仅承担停止侵害的民事责任。虽然《民法通则》第134条规定了停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等10种民事责任的承担方式，但认定被诉商标构成侵害未注册驰名商标权的，商标法仅规定侵权人停止侵害，包括对侵权商标不予注册、撤销注册和禁止使用三种，不承担赔偿损失等其他民事责任。应该说，停止侵害的保护，不仅不能与驰名注册商标的禁止淡化保护相比，而且也不及对普通注册商标的保护。我国商标法对普通注册商标，除了提供行政保护和刑事保护外，民事上也规定了侵权者的赔偿损失和赔礼道歉等责任。
但是，我国对未注册驰名商标提供的上述保护，完全符合《巴黎公约》和TRIPS协议的规定。TRIPS协议第16条第1款规定，“在对相同商品或服务使用相同标志的情况下，应推定存在混淆之可能。上述权利不应妨碍任何现行的优先权，也不应影响各成员方以使用为条件获得注册权的可能性”，要求未注册驰名商标应受到禁止混淆之保护；而该条第3款规定，“应适用于与已注册商标的商品和服务不相似的商品或服务，条件是该商标与该商品和服务有关的使用会表明该商品或服务与已注册商标所有者之间的联系，而且已注册商标所有者的利益有可能为此种使用所破坏”，要求对注册驰名商标提供的是不相似的商品或服务上的保护。国内有学者认为应该对未注册驰名商标和注册驰名商标予以同样的保护才符合法制的公平原则，[20]但笔者认为该主张对未注册商标公平的同时，却漠视了对注册商标的不公
    ⑦ 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条。
平，更漠视了我国的商标权注册制度。
三、我国保护未注册驰名商标的评价和建议
首先，我国商标法第13条第1款的规定，突破了我国一直坚持的商标权注册取得和商标真实使用制度，对我国商标立法和实践都产生了深远影响。笔者认为，我国对未注册驰名商标的保护符合我国实情，既有利于促进国际贸易的发展，形成良好的市场竞争秩序，也保护了我国商标注册制度，因此不宜提供更高保护。坚持实行商标注册制度，对未注册商标不予保护，这对地大人多的中国是十分必要的，如果赋予未注册驰名商标更高的保护水平，甚至给予注册商标同样的保护，将无法实现对商标的依法管理，造成市场混乱，最终阻滞经济发展，与我国的商标战略背道而驰。对未注册驰名商标的现有保护，既符合相关国际协议的规定，又可以促使未注册商标使用者为获得更充分的法律保护尽快申请注册，符合我国商标法的立法宗旨，但该款规定语义不准确，建议修改为：“用于相同或者类似商品的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”
其次，应考虑我国目前使用未注册商标的实际情况，从严掌握未注册驰名商标的认定。我国存在着大量未注册商标，一般认为有三种情形：一是注册手续复杂，核准时间长，商标使用人不愿提出申请；二是因使用的商标不具有可注册性而不能获准注册，三是注册期满后不予续展而被他人使用。[21]无论哪一种情形的未注册商标，使用人都无权限制他人在相同或类似商品或服务上使用与其相同或近似的商标，因此很多未注册商标的使用人往往不止一个，有些还可能知名度相近。而一旦将某一使用人的未注册商标认定为驰名商标，必然禁止其他人继续使用，使他人原来一直合法使用的商标一夜间“被侵权”，这对其他使用人来说，是极不公平的，也是极不合理的，而且从某种程度上讲，对未注册商标的驰名认定，也是对社会公众利益的限制。因此，应严格限定未注册驰名商标的认定。
再次，应准确界定未注册驰名商标的使用，防止外延扩大化。目前理论界存在未注册商标使用扩大化解释的两种倾向，一是国外学者主张的“无需宣传”理论，认为即使不存在宣传也可认定商标驰名，实质上是商标驰名效力国际化的一种表现。如英国学者Daniel Gervais 认为，“在一个国家的附带宣传，人们可能会争论该款并不仅仅限于在某个特定国家内的宣传或促销，权利持有人更倾向于认为在享受本条的保护时并不需要使用甚至包括宣传。”[22]另一种商标使用的扩大化解释，是将商标使用的效力延及港澳地区。[23]笔者认为，法律的效力范围不同于主权范围，其空间效力范围应当仅及于该法的司法效力范围。商标的使用，应当仅指在我国大陆地区的使用，而不应包括港澳地区。
最后，应统一对商标法的解释，避免相互冲突。如商标法第31条规定对于他人已经使用并有一定影响的商标，任何人不得以不正当手段抢先注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条对“不正当手段”这一实务中的认定难点进行了详细规定：“如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段”，将主观上的“明知或应知”作为认定不正当手段的根据，而不审查抢注手段本身的正当与否。所以只要申请人“明知或应知”他人的商标已经使用并有一定影响而抢注的，都视为一种侵权行为。而“09解释”第11条第2项规定，如果被告将“复制、摹仿或者翻译”的原告的商标提出注册申请时原告的商标“并不驰名”的，被告虽然明知或应知，亦不构成对商标权的侵犯，而勿论原告的商标是否“已经使用并有一定影响”。两处规定显然矛盾，势必给司法实施造成混乱。笔者认为将主观故意规定为属于客观行为的“不正当手段”，违背了立法本意，应予纠正。
 
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