“非法”的司法改革——中国司法改革的合法性危机
发布日期：2003-11-21 文章来源： 互联网
一、“非法”的改革与法律权威：手段与目标的冲突
万毅（以下简称“万”）：司法改革的终极目的是通过制度变革型塑良法秩序的法治国家。但是，从背景上分析，中国的司法改革是在一个条件不充分、状况不理想的法制环境下进行的，这就决定了中国司法改革在现实中的双重困境：一方面，建构法治国家的前提和基础是严格型塑“法律至上”的理念。法治国家是指公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家，其标志就是所有国家权力及其行使均受法律的约束。换句话说，法律在国家和社会关系调整中具有至上性，任何国家权力及其机构必须受到现行法律的约束，不仅不得采取任何违反法律的措施，而且只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。立法机关受宪法和宪法制度的约束，行政机关和司法机关受法律、权利的约束。[1]因此，即使是司法机关推行司法改革也应当在现行法律制度的框架内进行，不能擅自出台违背现行法律的改革措施，否则就将动摇法律权威和“法律至上”这一法治国家的基石，违背我们推行司法改革是为建构法治秩序的初衷；但是，另一方面，改革的深层动因又是现有法律制度在目标和技术上存在着瑕疵，不能为法治秩序的建构提供充分的制度支持，改革的目标就是打破现有制度框架的束缚，重新进行制度安排。这就决定了中国的司法改革只能从法律之外的其他途径如政治方面获取合法性支援。从现在的情况来看，目前已经出台的各项改革措施，并不是完全从现行宪法和法律出发的，而往往超越现有法律的规定，表现出某种无序。在司法改革的大旗下，各地司法机关纷纷以司法改革为名，摆脱现行法律的“束缚”，进行大量的“制度创新”，这些所谓的“制度创新”在很大程度上背离了现有立法的规定。这样，以完善立法、建构真正意义上的法治秩序的司法改革，反过来却是以一种“非法”的方式在运行，这不能不说一个悖论。
谢佑平（以下简称“谢”）：在这方面，我想比较典型的一个例证就是“零口供”规则的诞生。2000年8月辽宁省抚顺市《主诉检察官办案零口供规则》正式出台，引发了学理界和实务界的普遍关注，人们纷纷议论这意味着沉默权规则在中国的确立。从“零口供”规则的内容来看，要求人民检察院在查阅案卷材料时，应将犯罪嫌疑人的有罪和无罪供述记录在案，但有罪供述不作为摘卷内容。检察委员会讨论时，应在排除有罪供述的前提下，依照“是否有犯罪事实发生”、“危害结果如何”、“犯罪事实发生的经过”、“犯罪是何人所为”、“证明是何人所为的依据”等要素为顺序，综合全案证据得出结论。顺城区人民检察院认为，在这一规则之下，犯罪嫌疑人的有罪供述一开始即被视为不存在，即等同于零，因此，称其为“零口供”规则。从实践效果来看，“零口供”规则的确立或许真的有利于遏制中国司法实践中以公开或隐蔽形式存在的大量的刑讯或变相刑讯。但是，从改革路径来分析，我们却有理由质疑“零口供”规则的合法性。因为，我国刑事诉讼法专门规定了证据的七种法定形式，其中，犯罪嫌疑人的供述或辩解被确认为一项合法的证据形式，对此，作为司法机关的检察院，怎么能够以本部门的内部规定（“零口供”规则实际上是检察机关的一种内部规定）的形式来加以规避呢？作为广义上的执法者，检察机关实际上是在“违法执法”，因为检察机关的这一纸规定实际上等于宣告刑事诉讼法关于口供的规定失效。
万：还有在黑龙江牡丹江铁路运输法院审理的所谓“中国辩诉交易第一案”。在该案中，黑龙江牡丹江铁路运输法院仅仅用25分钟就审结了一起故意伤害案，原因是法院适用了辩诉交易程序，而没有采用法律规定的普通程序，这就使庭审过程大大简化了。[2]据媒体报道， 对于这起国内“辩诉交易”第一案的审判结果，无论是公诉人、辩护人，还是被害人、被告人，都表示满意。[3]从媒体的相关报道来看，此案的审判结果似乎是皆大欢喜。但是，作为一名“法律人”，我们不能忽略这样一个细节，这就是，该案的审理结果是在司法机关引入辩诉交易程序的前提下实现的，而辩诉交易程序的适用在我国现行的刑事诉讼法及相关法律制度中却是找不到任何规范依据的，换句话说，我们突然发现，司法机关竟然是在法无明文规定的情况下，完成了这一“中国辩诉交易第一案”的审判。在这种“皆大欢喜”、温情脉脉的表面气氛背后，却是国家法律规定的法定诉讼程序，遭到司法机关的无请抛弃，刑事诉讼法规定的一审普通程序，被司法机关自行决定采用的辩诉交易程序所置换和替代了。应当承认，我国现行法律规定的刑事普通审判程序和简易程序，在程序设计上存在着不少瑕疵，不能完全满足司法实践对诉讼公正和诉讼效率的要求，对此，我们在其他场合也曾经指出过。但是问题在于，能不能仅仅因为这些程序设计上的瑕疵，就允许司法机关为了追求个案处理结果的妥当性，而废止现行法律规定的正当程序，自行创制新的程序规则。进一步追问，作为护法者的司法机关，本应以维护法律的有效实施为使命，现在却以背离法律规定为代价去推行司法改革，这难道不是一个悖论的逻辑吗？如果这种作法被复制、推广，成为一种普遍的行为模式，那么法律的权威必将荡然无存？因为在普通公民眼中，既然作为执法者的司法机关都不遵守法律，说明这样的法律根本不值得尊重、遵从，那么法律还如何有效约束公民的行为？一旦法律失去对社会的规范作用，连社会正常的生产、生活秩序都无法得到保证，还谈什么建设法治国家。
谢：当然，司法机关改革的动机是可以理解的，毕竟在一个法制不甚健全的国度，任何对现状的不满情绪，都容易转化为对制度进行大刀阔斧改革的动力。但是，动机的善意并不能代替手段的非法性，司法机关以非法的方式推行司法改革，结果可能适得其反，不但无助于法制的完善，反而会贬损法制的权威，动摇了法治的真正基础。实际上，我国司法机关敢于在实践中大胆进行“非法”的司法改革，恰恰反映出我国法治现代化改革迟迟难以取得进展的致命症结——法制的无权威性和非至上性。对于国外法治国家的先进制度设计，我们可以借鉴、可以移植，但是，对于深入法治社会内部、支撑法制运行的精神和气质，我们却无法生搬、硬套，它需要我们花大力气、用长时间来浸润、培养。从历史上看，在西方，法治的观念源远流长，早在轴心时期的古希腊，面对“由最好的一人或最好的法律统治，哪一方面最为有利”这一基本命题，亚里士多德就已明确提出，“法治应当优于一人之治。”并对法治的内容及其作用作了较为系统的论述。他指出，“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[4]在这里，亚氏已经指出了法治的基本要素之一，就是守法的绝对性。因为法律在社会功能系统中首先是作为一种冲突解决机制而发挥作用的，法律产生和存在的基本目的之一就是处理衍生自社会生活的各种利益冲突，人类的经验已经表明，一定权威的存在，是纠纷最终得以解决的前提，因此，法律只有树立起必要的权威，才能真正促成纠纷的解决。那么，法律的权威又该如何树立呢？从形式上说，首先就要求已经制定出来的法律获得普遍的尊从，因为只有获得普遍遵行的法律，才能对社会生活发挥实质意义上的约束力和规范作用，而只有在这种真正有效的法律的规范下，才可能建构一个以法治秩序为基础的法治化社会。守法的绝对性，不仅要求普通公民遵守法律法规，更为重要的是，作为执法者的国家机关，必须严格恪守法律的规定行事，这是型塑法律权威的必要前提。试想，如果作为执法者的国家机关，本身都不遵守法律法规，将之视为可有可无的形式，那么又如何规训普通公民守法，而如果没有公民对法律的普遍遵行，我们的法治秩序又建立在什么之上。在一个高度法治化的国家，国家权力及其机构不仅是作为执法的主体存在，更是首先作为守法主体而存在的，在任何情形下，尊法、守法、护法都是国家权力及其机构的首要义务。即使是基于良性动机而启动的司法改革，作为一项国家权力活动形式，也必须尊法、守法，在法律的限界内进行。哪怕是以“变法”为目的的法制改革，也应当充分尊重法律自身的价值和守法的绝对性，“变法”只能通过既定的政治渠道进行，而不能由执法机关运用自由裁量权的方式私自进行。正如宪法学者龚祥瑞先生曾经指出，“宪法拥有权威的关键不在于公民是否服从它，恰恰在于政府是否服从它。林肯总统在南北战争时期说过：‘当整个宪法有被推翻的危险时，除非破坏其中的一部分以保全整体，例如宣布戒严、限制人身自由和言论自由等宪法基本权利的行使。这种作法比少数不妥协分子拒绝服从宪法更危险。’”[5]
二、法律信仰：型塑法律权威的必由之路
万：按照马克斯。韦伯的观点，权威的存在是人类社会的普遍现象。社会中的人们，是根据他们的物质和精神利益而相互合作和相互对立的，他们基于对某些价值取向的共识而始终处于权威和服从的关系之中。根据权威来源或者说正当性基础的不同，社会中的权威可以区分为不同的类型：一是传统权威。传统权威存在于传统型统治之下。在传统型统治中，权力的拥有者和行使者一般都是凭借他们继承而来的身份而享有个人权威的主人。他们的命令在符合习惯的意义上是正当的。而服从主人命令的人们，则是追随者或臣民——他们的服从是出于对主人的个人效忠和对主人久受敬仰的身份地位的虔诚敬重。传统权威就是建立在这种对社会中“一直存在着的”权威的正当性的信念之上的。二是卡理斯玛权威。卡理斯玛权威存在于卡理斯玛型统治之下。在卡理斯玛型统治下，权力归于一位领袖人物，他可能是一位先知、一位英雄，也可能是一位民众领袖，只要他能用巫术力量、宗教启示、英雄气概或其他卓绝非凡的天资才干证实他拥有卡理斯玛。而服从如此一位领袖的人们则是其追随者和门徒弟子，他们崇信他的非凡品质，而不相信规定的统治和为传统所尊奉的地位尊严。三是法制权威。法制权威存在于法制型统治之中。在法制型统治中，统治制度的实行在司法和行政方面与明晰确定的原则一致，这个制度对共同体的全体成员都是有效的。权力的行使者是经由合法程序而被任命或选举出来的官吏，他们的权力来源和合法性基础在于宪法和法律的授予。而那些服从命令的人——公民在法律上是完全平等的，他们服从的是“法律”，而不是服从法律的执行者。比较而言，传统权威的正当性根源来自统治者与生俱来的身份和地位，这种身份和地位因特定社会的习惯和传统而具有了某种神圣性权威，并使得臣民因对主人身份地位的虔诚敬重而自愿服从。卡里斯玛权威的正当性根源来自领袖个人的卡理斯玛——即非凡品质，[6]以及信徒对领袖个人这种非凡品质的崇信。而法制型权威与上述两种权威不同，它是一种理性权威，其正当性根源来自于作为统治基础的规则的有效性和至上性。在法治社会中，“规则是使权力合法化的一种有效方法，”“这时的规则既用来约束权威，也用来肯定权威。”。权威的正当性根源的不同使得权威的型塑完全遵循着不同的逻辑与路径。传统权威的型塑，仅仅需要权威主体证明自己所继承的身份和地位的“合法性”；卡里斯玛权威的型塑，需要领袖要表现出卓绝非凡的天资才干证实他拥有卡理斯玛；而法制权威则需要确保“规则统治”的有效性和至上性。一旦规则的有效性遭到抵制、至上性遭到质疑，那么法制的权威就难以成功塑立，而相应地以法制权威为基石的法治秩序的建构也就变得遥遥无期。像我国目前这样，司法机关以司法改革为名，随意背离制定法的规定，虚化、空置既有规则的作法，无疑是对法制权威的极大冒犯和极度不尊，只会伤害法治的生命根基。
谢： 但是，也应当看到，法制权威与传统权威和卡理斯玛权威的型塑，仍然存在着共通之处，这就是，法制权威的型塑，也依赖于信仰，但不是信徒的宗教信仰或臣民的世俗崇拜，而是公民的法律信仰。因为，任何权威产生的前提都是基于某种价值取向的认同，因此，对该价值取向的信任和认同，就是权威得以塑立的基础。法治作为一种“规则统治”，规则背后隐藏的国家强制力固然是保障规则有效性的前提，以约束为内容的强制也的确能在一定程度上赋予法律以权威的色彩，但是，法制权威的型塑却不能一味依赖强制。这是因为，任何一种社会系统的合法性基础都不能单纯建立在强力之上，而必须依赖于普遍社会主体对它的认同。“如果没有某种认同的基础，任何政权都无法持久，这仅仅是因为，它必须减少赢得依从的代价。”[7]法治的真正基础不在强制，而在于信仰，法制权威本质上也应当是一种基于信仰的权威。因此，建立现代法治国家的第一要义，不在于堆积多少纸面上的“规则”，而在于培养国民尊法、守法的社会心理习俗。而在社会风俗和心理习惯的养成上，“榜样的力量是无穷的”，任何单调的教化力量，都不如国家权力及其机构自身尊法、守法的表率作用来得直接。因此，国家权力及其机构尊法、守法，就成为建立法治国家的前提以及已经实现法治化的国家的表征。国家权力及其机构是否守法，是衡量、区别一个国家是法治国家，抑或是人治国家的基本标准。英国思想家哈林顿在其名著《大洋国》中围绕“怎样才能使一个共和国成为法律的王国，而不是人的王国”的问题，指出，法治国的标志就在于“每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。”[8]
三、法律权威的缺失：“非法”改革的根源与现实
万：中国历史上长期处于传统型统治之下，传统权威主宰着社会生活的方方面面，而缺乏法制权威生成的基础和生长基点。近代以来，尽管中国也展开了法治现代化的艰难历程，本来按照现代理性的“去魅”逻辑，现代因素越是深入到非西方的社会结构中，传同“生活世界”的空间就越趋于萎缩，直至最后消失，因此，现代化的过程应当是法制权威不断塑立、传统权威不断萎缩、消退的过程。[9]但是，由于整个社会的治理状况长期以来并未发生根本性改变，法治社会所赖以建构的经济之维——市场经济以及孕育其中的市民社会，和政治之维——民主宪政，在新中国成立后的意识形态话语系统中迟迟难以取得合法性地位，因此，法制权威不断遭受以新的形式表现出来的传统权威的阻击，其至上性始终未能得到确立，在中国现实的统治权力结构中，家长式的传统权威仍然大行其道。按照韦伯的观点，传统型权威的一个突出特征就是，他们的主要兴趣在于实质理性，而非形式理性。他们习惯于从政治策略或实质公正的角度去处理一切法律问题，因而会漠视正规程序或逻辑原则对其行动构成的限制。韦伯把这种实务方式与法律程序的或逻辑的理性相区别，它称前者为“实质理性”，而称后者为“形式理性”。这种“实质理性”在中国司法改革实践中的一个突出表现，就是司法机关为了追求案件追诉和审判中的政治正确或者个案正义，往往会置国家的法治程序于不顾，违背法定程序行事。“零口供”规则的出台以及“辩诉交易”程序的适用，以及其它类似的情况的出现，都真实地反映出了这一内在趋向。
谢：在中国当前司法改革中时隐时现的传统权威，本质上是人治传统阴魂不断的表现。从国内“辩诉交易”第一案出台的背景来看，借用某媒体的话说，在该案的背后还有“故事”。据媒体的报道披露，最先想将“辩诉交易”引入到审判方式改革中的人是哈尔滨铁路运输中级法院的吉鸥副院长。吉鸥曾在黑龙江大学参加过法律专业培训，当时有一位老师提起过“辩诉交易”的概念。后来，吉鸥在国家法官学院的培训班学习时，又有老师详细介绍过“辩诉交易”的审理模式。老师们的授课引起了吉鸥极大的兴趣。在对“辩诉交易”有了一定的认识后，适逢人民法院改革如火如荼的大好时机，吉鸥便大胆地想将“辩诉交易”引入到审判工作中。于是，在经院党组讨论后，他将这一想法向黑龙江省高级法院刑庭庭长王树江作了汇报。曾经到美国考察过的王树江对“辩诉交易”也有很深的认识，吉鸥的设想立即引起了他的兴趣，并同意由哈尔滨铁路运输中级法院具体进行操作。在得到了省高院的认可后，哈铁中院开始将这一设想落到实处，并将“辩诉交易”的试点设在牡丹江铁路运输法院。3月19日，当被告人孟广虎故意伤害案起诉到牡铁法院后，审判员栾树贵主办了这起案件。看完卷宗后，栾树贵忽然意识到，这起案件正是尝试“辩诉交易”的好案例。他马上向吉鸥作了汇报。哈铁中院经过研究并向省高院汇报后，王树江、吉鸥以及哈铁中院刑庭副庭长刘韬一行三人三到牡铁法院进行指导。在经过充分的研究和准备后，国内“辩诉交易”第一案就这样推出了。[10]媒体披露该案出台的这一“幕后”细节的目的，当然是为了称颂我们的法院干警和领导同志，积极探求新知、勇于转变观念。但是，我从媒体的叙述文本中感受到的却是扑面而来的“人治”味道。为什么这么说呢，因为我国目前的刑事诉讼法中并未规定辩诉交易制度，仅仅由于一位经过法律培训的地方法院领导对该制度感兴趣和有一定认识，就可以大胆“想”将该制度引进审判实践。在经过院党组讨论后（确保政治征确），向上级法院的领导汇报得到同意后（获得行政批准），就在审判实践中果断采用了。通观整个“故事”，我们找不到任何“法言法语”，似乎根本没有人质疑这样作的合法性，通篇充斥的是对领导个人的英明决断的赞颂，给人的印象是，一项关涉法治程序存废的重要决定，竟然就由几名领导以行政性的自由裁量决定，这显然是一种典型的人治思想的反映。
万：有人可能会抱怨，照你们的说法，那中国的司法改革到底还搞不搞？改革就是废旧立新，而你们却要求改革不能突破法律，这两者岂不是相互冲突、矛盾吗？我们说，中国的司法制度目前已经到了非改不可的地步，司法改革肯定应当继续进行，而且改革的目标应当是坚定不移的，就是通过对司法制度的变革，改善我国人权保障状况和国家法制文明状况。对此，我们也是极力赞成的。但是，在改革路径的选择上，我们却与一些人存在着较大的分歧。一些人认为，只要目标一致，手段是可以忽略，只要最终能顺利达成目的，至于具体采用什么手段是无关紧要的。就司法改革而言，只要能保证司法公正和效率，即使司法机关突破法律规定进行司法改革，也是可以接受的。其实，这种观念在不知不觉中已经陷入了一种自相矛盾的理论窘况之中，因为，从政治策略或实质公正的角度去处理法律问题，而漠视正规程序或逻辑原则对其行动的限制，这正是传统型统治“实质理性”观的反映。而我们司法改革的目标却是要塑立法制权威和一种形式理性观，传统权威及其“实质理性”观对司法领域的影响，正是我们司法改革需要革除的对象。本应作为改革对象的陈旧观念，却在某些人眼中成为推动改革进行的指导性理念，这岂不是滑天下之大稽。
谢：我们认为，司法改革的路径应当规限在合法性的限度内，一方面，司法机关可以着手进行改革，但是这种改革应当保证在法律规定的范围之内进行，而不能搞任何突破法律的“制度创新”。例如某些地方法院为了应对执行难的问题，而将法院执行庭改造为执行局的改革，就是在不违背现行法律规定的前提下的有益尝试，这类合法改革还包括最高法院最近推行的法官员额制和法官助理制；[11]另一方面，系统全面的改革不可能不伤筋动骨，如果需要突破现行法律规定的，只能由作为立法机关的全国人大及其常委会来着手进行，这在国外是通例。例如，在英国，刑事司法制度的改革一直处于变化状态。这不仅因为议会一直监控该制度并且每年通过立法对一些方面形成影响，还因为，在新的实际情况下，法律一直处于法官们日常使用时的新的理解之下。在一些例外情况下，法官造法起到特别重要的作用，但对制度的根本性的改革还是由议会作出的。[12]
万：在这方面，我们与国外形成了强烈的反差对比。我们知道，英美法国家与大陆法国家在判决效力的制度上存在着重大差别，英美国家实行的是判例制度或者说是先例拘束制度，上级法院的判决对下级法院以后的审判将发生约束力，下级法院在今后的审判活动中，要受到上级法院已有判决的约束，而不得作出与上级法院先例判决的内容相抵触的判决。而在大陆法系国家，则奉行成文法制，不太注重先例而是强调类推和建立在完备法典基础上的原则，法典化的成文法才是法官断案的唯一依据，上级法院的司法判例对下级法院不具有法定的强制约束力。可以说，是否承认判例的强制约束力，是大陆法国家与英美法国家司法制度方面的重大差异。对于这样一项根本性制度差异，在奉行权力分离的法治国家，其采用或者废弃，都不可能随意进行，而必须遵循严格的法定程序，可能还需要启动宪法修改程序才行，至少是不可能有执法机关（广义的）来决定。从法律制度和文化渊源上看，我国无疑类属于大陆法国家，长期以来奉行的是成文法传统，而不承认判例制度，要在我国创立判例制度，涉及一系列制度和文化方面的调整、整合，无疑应当慎之又慎。但是，最近我们猛然发现，就是这样一项根本性司法制度，却已在我国司法实践中正是施行。根据媒体报道，河南郑州市中原区人民法院实行“先例判决制度”已有一年。按照中原法院领导的阐释，“所谓‘先例判决制度’，是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对以后处理同类案件具有拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同类案件时应该遵循先例。”这里所谓“经过某种程序”，主要是指经过该法院审判委员会的审核。由于所确认的“先例判决”还被汇编成册，提供给当事人公开查阅，因而实行该制度被认为具有诸多好处，比如规范法官的自由裁量权，保证法官正确适用法律，减低改判和发还率，以及保持同类案件判决的基本一致，发挥法的指引作用，树立司法权威等等。[13]媒体报道满是溢美之词，而我却深深质疑这种改革的合法性。对于这样一项涉及司法权力运行机制的基本司法制度，能由法院（而且还是一个基层法院）来创设吗？
谢：司法的权威不等同于法律权威，司法权威的树立首先依赖于其法制权威的坚决维护，美国法官爱德华兹来华演讲时，曾经反复强调，美国法院和法官在美国享有极大的权威，其重要原因之一就是，美国的法院享有的权力是有限的，法官的权力是由明确的、公开宣布的规则规定的，这一权力在于其他政府部门和公众的关系中是有限的。如果没有限制，社会公众肯定会担心法官的权力过大。而且从长远来看，法官的权力在很大程度上来自其社会地位以及社会对他们所作决定的合法性、公正性的信任；对法官权力的限制一开始好象削弱了法官的权力，但最终却形成了全社会对司法行为合法性的信任。[14]可见，司法权威的树立是以法官自觉承认并维护法律的权威位前提的，司法权威是法律规定内的权威，不能为了追求所谓司法机关的权威，而伤害到更为根本的法制权威，更不允许以法制权威为代价，以“非法”的方式来塑造司法权威，因为经验已经表明，没有法律的权威，检察院、法院的司法权威也无从谈起。[15]
