M·卡佩莱蒂正在接近中国
发布日期：2004-07-16 文章来源： 互联网
一
20世纪的民事诉讼法学理应记住M.卡佩莱蒂（M.Cappelletti）。可以预言，迈向新世纪的民事诉讼法学将会沿着M.卡佩莱蒂的理想向前发展。目前，令人尊敬的M.卡佩莱蒂教授因患阿尔察默病被迫中断了自己挚爱的研究工作，这不仅是一位伟大学者的个人不幸，也是世界民事诉讼法学事业的一个不幸。不过，这种令人伤感的事情并不会影响M.卡佩莱蒂教授的真知灼见在中国这块古老且充满新的生机的土地上引起重视。本书的出版将会证明，M.卡佩莱蒂的理论决不会在中国留下没有涉足的遗憾，虽然他曾在健康着的时候来过中国。愿这本中文版的《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》能给M.卡佩莱蒂先生带去深切的慰藉。
M.卡佩莱蒂教授生于意大利，曾担任过意大利佛罗伦萨大学、美国斯坦福大学、欧洲（EC）大学的教授以及意大利比较法学会的会长。本部分是根据M.卡佩莱蒂教授撰写的两篇代表性论文-《民事诉讼当事人基本程序保障及其宪法化、国际化和社会化的比较》和《东西欧民事诉讼改革及其潮流》翻译而成。在这两篇论文中，作者从比较法立场全面透析了民事程序保障宪法化、国际化、社会化的成因及其发展趋势，并就当事人程序基本权保障与接受司法裁判权、接近正义、接受公正审理权等之间的关系进行了极其有益的探讨，这些都是关于当代世界级民事诉讼课题的讨论。
今天，理性社会和有理性的人都不会否认，由人治与专制走向民主与法治，应当是人类社会发展史上的一次伟大进步。在西方社会通行的观念中，法治的最本质性含义，是指国家的一切权力都受制于反映主权者意志的法；或者说，国家行使任何权力都必须以反映人民意志的法为唯一依据。按照启蒙思想家的解释，“主权在民”的“民”是指“people”（法语，指人民），而不是“nation”（法语，指国民）。进而作为一国根本大法或称之为“权利宣言书”的宪法，就成了集中体现主权者的人民之意志的基本法，她不仅可以制约国家权力，而且是判断及确认其他任何法律是否符合人民意志的标准法。在法治国家里，接受司法裁判权是人民享有的一项由宪法保障的最基本性权利。宪法赋予人民享有接受司法裁判权的法理依据在于：第一，在法治国家，由于人民的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配，为了解决人民之间因社会生活关系方面发生的法的纠纷，就必须保障人民有利用司法解决权利义务之归属的权利；第二，国家权力相互分离及相互制约是一国宪政的基础，为了保障人民的自由和权利不受违法的或不当的行政行为侵害，确立与行政权相分离的司法权，并在此基础上赋予人民有请求司法救济的权利，就成了贯彻法治主义的基本条件；第三，宪法是一国的根本大法，司法权属于国家权力的一个组成部分，由于国家权力的行使必须以法律为依据，因此行使司法权进行的裁判必须是依法进行的裁判；法是人民意志的体现，也是正义的体现，依法进行的裁判在理论就是对正义的实现。在此意义上，人民请求裁判的权利是保障人民真正享有宪法所保障的其他基本权利的基本权。
接受司法裁判权的实质内容是相当丰富的，因为人民通过裁判过程所要求实现的正义，不仅包括实体正义，还应当包括程序正义。换而言之，只有实体和程序都符合法律要求作出的裁判，才称得上是实现了正义的裁判。因此接受司法裁判权的内容，既包括人民请求实体正义的裁判权，也包括确保实体正义得以实现而请求程序正义的裁判权。
二
在当今的英美法系中，接受司法裁判权的内容集中体现为法的正当程序。从历史上看，1215年的英国《大宪章》已包含了法的正当程序（due process of law）之思想基础。尽管《大宪章》的初衷旨在遏制国王的恣意，保障国民平等地接受法律保护，但它所包含的法的正当程序思想在今天已经发展成了诸多法治国家规制裁判权的理论基础。法的正当程序具有保障和实现实体正义和程序正义这两方面意义，片面地强调其中任何一个意义，都是对该概念的误解。单就程序上的法的正当程序而言，其内容也十分丰富，其中既包括保障人民有请求国家为一定诉讼程式的权利，也包括在一个具体案件的实际处理过程中当事人要求公开具体的攻击防御规则的权利。关于程序上的法的程序之内容，笔者目前尚没有作更加深入的研究，因而很难在此给其确定一个范围，但有一点是十分明确的，保障当事人有知悉自己参与某个诉讼或了解本案进程所必需的传唤权（受送达权）、向法院说明本案情况的听讯权以及程序公正请求权，是其必不可少的组成内容。西方学者通常认为，陪审制度以及与此相伴而生的当事入主义（对抗制）、判例法主义以及衡平法的发展，应是法的正当程序在英美法系之所以发扬光大的三大要因。当然，这种结论并不意味着法的正当程序观念不具有普遍性，抑或只能在英美法系的土壤里茁壮成长。实际上，欧洲大陆国家也有类似于法的正当程序的规定，这集中体现为1950年11月4日宣布的《保护基本人权和自由的欧洲公约》（《欧洲人权公约》）第6条第1款，即“保障任何人在接受私法上的权利及义务之判决或在接受刑事追诉时，有通过依据法律设置的独立且公平的法院，在合理的期间内，接受公正且公开的审理的权利。”因此可以结论，重视程序保障或程序的正当性业已成为世界诉讼法律制度发展的潮流。
如同文中介绍的那样，大陆法系的德国在形式上承认《欧洲人权公约》第16条第1款规定与联邦制定法具有同等的效力。德国学者沃尔克曼（Volldmmer）将该条与德国联邦宪法法院的解释以及德国基本法第2条第1款有关“任何人不得侵害他人的权利，同时在不违反宪法秩序及道德规律的范围内，有自由发展自己人格的权利。”规定相结合，提出了公正程序请求权这一概念。按照沃尔克曼的解释，公正程序请求权是对公民请求法的保护之权利的一般性概括，即是一项概括性的法的保护基本权；同时还将该项权利称作“不成文的德国式的法的正当程序条款”。
对于沃尔克曼将公正程序请求权作为一项贯穿于民事诉讼全部领域的一般性基本权的见解，德国学者哈伯肖德（Habscheid）主张，现代的法的正当程序不仅在于从形式上保障程序的正当性，而且还要保障实体的正当性，因此法治主义的观念应当从形式上的法治国家向着实质上的法治国家转变，为了达到这一目的，即确保诉讼的正当性，司法就应当绝对遵从程序公正原则。按照哈伯肖德的解释，为了实现正当的诉讼，应当在继续强调传统的保障双方听讯和机会平等两个公正原则的同时，还应当将实效性的法的保护、扩大可利用的证据方法及范围和禁止过度的形式主义这三个原则也纳入公正原则体系之中。另外，哈伯肖德还强调法院有实施公正程序的义务，以此作为当事人实现公正程序请求的保障。
三
通读本文可以发现：M.卡佩莱蒂的民事程序保障理论是对前人和当代民事诉讼法学家睿智的集合，抑或对当代世界民事诉讼发展脉搏的准确把握。首先，M.卡佩莱蒂教授将贯穿于现代民事诉讼的最基本性理念概括为程序保障和接近正义。这种理念既可以在奉行自然正义的英美法中找见萌芽，也可以从大陆法系国家的法典中看到实定的表现。不过在传统的、被看作单纯的技术性法律集合体的民事诉讼法中，虽然也不否定将程序保障和接近正义奉为具有永恒价值的根本性原则，但它只是作为一个抽象的名词而存在，并没有在实践中得到真正的落实。自由主义体制下产生的“权利贫困”现象即是对程序保障和接近正义的最典型性反动。本文中，M.卡佩莱蒂教授采用追本溯源的方式，对程序保障和接近正义的生成历史及沿革进行了全面剖析，并在对其进行扬弃和发展的基础上，使之上升为现代民事诉讼的基本理念；另外还通过比较法手段，论证和阐明了在民事诉讼领域贯彻程序保障和接近正义将成为世界各国法律文化历史发展过程中一股不可抗拒的潮流，如此，为整个诉讼法学世界带来了一股新鲜的气息。
其次，M.卡佩莱蒂教授之所以能够如此敏锐地把握当代世界民事诉讼发展的趋势，是因为从学术香火相传上看，M.卡佩莱蒂理论是对其恩师、意大利著名法学家P.卡拉芒德莱依（Piero Colamandrei）教授的民主主义诉讼观的继续和发扬。P.卡拉芒德莱依理论集中体现在1954年出版的《诉讼和民主主义》（PROCESSO EDENOCRAZIA CEDAM）一书中（本书的汉译工作正在进行之中）。该书是第二次世界大战结束之后，西方学者从诉讼法学立场对自由主义法学提出全面反省的第一部力作，被西方学者推荐为奠定现代民事诉讼基本思想之精典。“罗马不是一天建成的”，民事诉讼法学的发展和进步也是如此，如果说P.卡拉芒德莱依理论是一粒种子的话，那么M.卡佩莱蒂理论就是由这粒种子生成的果实。
对于中国学者而言，也许民事程序保障并非一个新鲜或陌生的概念，毕竟这一概念产生于人类社会民事诉讼的共同规律，而非对某一国民事诉讼实践经验的总结。不过M.卡佩莱蒂的程序保障理论在体系上虽然与我国学者论述的程序保障概念有共同之处，但还有另一番不可忽视的品味。我们的研究注重于中国民事诉讼程序保障理论的完善，例如强调民事诉讼程序的组织保障（审判独立）和制约（民事检察监督制度）、当事人和法院在诉讼过程中的权限分配（当事人主义和职权主义），等等；然而M.卡佩莱蒂的程序保障理论是提倡“功夫在诗外”，即将民事诉讼程序保障作为一项能动的维护人们权益的宪法性、国际性和社会性的保障，这无疑为推导民事诉讼的国际标准提供了指南。尽管程序保障和接近正义的具体形态随各国法律文化传统和历史经验有一定的差异，这一点正如M.卡佩莱蒂教授自己认为的那样：大陆法系强调形式上的严格性；英美法系注重实质上的灵活性。但是从世界范围来看，目前已有许多国家在宪法或宪法判例中确定，程序保障和接近正义是一项被宪法化的诉讼原则，并且还有一些国际性文件或公约也对此作了专门性规定。研究程序保障和接近正义理念固然具有十分重要的意义，但是唯有将这种理念置于实定法秩序和司法实践中，才能达到推崇这一理念的真正目的，这一点对于我们中国也不例外。为使程序保障或接近正义从理论回归以实践，M.卡佩莱蒂教授在继本文出版以后，即在1971年佛罗伦萨会议之后，再次召集诸多国家的学者，对程序保障和接近正义展开了多角度的具体性研究。该项具有国际性的研究成果经M.卡佩莱蒂教授整理后在意大利出版，定名为《接近正义》（ACCESS TO JUSTIE）。该书中收录了一份关于新中国接近正义现状的研究报告，题为《中华人民共和国的接近正义》（Victor H.Li，ACCESS TO JUSTICE；PEOPLE‘S REPUBLICCHINA）。由于此篇报告的撰写者在当时缺乏了解国内接近正义现状的资料，因而报告中存在着一些与实际情况不符的结论。尽管如此，该份报告在将新中国的程序保障和接近正义的形成及现状介绍给世界方面，仍起到了积极的作用，因为这是第一篇让世界学者了解新中国接近正义发展现状的论证。目前，西南政法大学比较法研究所已完成了《接近正义》一书出版之后更进一步的研究成果《福利国家与接近正义》的汉译工作，预计在不远的将来就能与我国读者见面。就本文与《福利国家与接近正义》的关系而言，前者是了解M.卡佩莱蒂理论的入门指南，后者是对M.卡佩莱蒂理论的总结和展望。
