民事诉讼体制转型分析-----西南政法大学五十周年学术讲座
发布日期：2004-06-03 文章来源： 互联网
今天我们的话题是民事诉讼体制转型分析，为什么我热衷于对体制的研究和思考呢？我有这样一段经历是大家所没有的。在《守望想象的空间》一书的序言《再回首》中，我提到以前在山东下乡的时候，当时，也就是在70年代初期，我所在的老家是非常穷的，相当一部分人需要上山挖野菜，河边的杨树叶子要分到每家每户，煮了之后再吃下去，非常艰难，但在改革开放后，所有的一切发生了瞬间的变化。我在上面写着“地，还是那块地；人，还是那批人；太阳，还是那个太阳。”但是有完全变了。我们回顾一下，实际上并不是政策有问题，也并不是人有问题，关键是在于体制有问题。虽然不仅仅和经济体制有关，同时和我们的政治体制、观念、思维方式也有很大的关系，但体制是非常重要的原因。体制是一种结构，而这种结构必然操纵每一个人。一种体制，不管你是好人还是坏人，你只要进入这个体制当中，你就必然随着这个体制来运转，被体制所束缚、控制着。在一个坏的体制之中，你也将变成一个坏人；在一个好的体制中，你即使是一个坏人，但所发挥的坏的作用会受到抑制。所以体制的结构和作用是非常重要的。这让我想起莫斯的一句话，大意是整个社会文明的发展、生产力的发展、人类社会的进步，而往往不在于生产力的发展，而在于体制和制度。这可能和马克思的认识和观点有所出入。莫斯认为，并不因为纺织机和蒸气机的出现而有了资本主义的产生和发展，在资本主义之前就有了某种制度和体系，正是这个原因引发了革命和发展。回想和反复思考，莫斯说法是非常有道理的，基于这样一种认识和想法，我们应该充分在法学、政治领域来思考。我的专业让我不得不来思考：民事诉讼有无体制问题呢？民事诉讼体制应该和经济体制有关，我是在92年开始思考体制问题，尤其是民事诉讼体制问题。一个花絮是，尽管我的专业是西南政法大学民事诉讼专业的研究生，但实际上在研究期间，我不研究民事诉讼法，而是关注经济法，同时对经济体制改革有浓厚的兴趣。但在应付考试的过程中，不得不去思考民事诉讼法的问题，所以自然在80年代中后期开始接触民事诉讼体制改革的问题。但正式提出民事诉讼体制转型问题是在90年代初。
我们为什么从体制的角度来思考？体制的问题决定了整个民事诉讼运作的方向和方式。我们在90年代以后，每一个体制都是有其体制环境的，包括政治、历史、文化、经济环境。常常我们只微观的看待国外某一个制度它是否好是否是有效，我们看到这一点后，就马上基于一种功利主义和实用主义的想法，希望尽快引进。但是引进之后，我们就会发现，这个制度和我们现存的民事诉讼制度发生了一些矛盾，很多具体的诉讼制度来源于有效的运作才能实现应有的功能。我们并没有以体制与各种体制度的整合来考虑它们之间的关系，我们没有认真去思考。民事诉讼法长期的研究是一种解释性的、注释性的，对法条言语的平面展开，没去深刻分析为什么需要这样来规定以及这样规定的合理性。众所周知，我们的民诉法本身成形于80年代初期，尽管91年才正式颁布民事诉讼法，但这与83年的民诉法是一脉相承的，并无大的变化，虽然其中增加了一些诸如公示催告、督促程序的制度，但这些制度的增加并没从整个体制来思考。我们原有的民诉法是建立在一个怎样的基础上呢？是建立在一种我们所简单理解的法制，也就是法治国家只要有法律、我们只要做到十六字方针就是一个法治国家。我们没有一个真正的法治国家的观念和意识，没有一个法治国家的政治基础。改革开放过程中尽管有大量的意识流入了中国，我们在原有的职权意识和外来民主意识冲突之中，我们自然就将外来的一些法律观念融入我们的法律当中，但新法所处的环境是非法治国家，非民主的。我们参加民事诉讼立法的许多人主要受传统的民诉审判意识和观念的影响，如果说有一些理论，那也是苏维埃的理论，我们遥看当年苏联的法制，苏联并不是一个法治国家，它有各种法律、法庭和各种诉讼制度，但它不是一个真正意义的近现代法治国家。而我们引用的法律观念和制度是苏式的。那么这样制定出来的民诉法必然要形成一种体制，而这种体制是与我们原有的政治经济文化相适应的。通过对这种体制的解剖分析，我们可以发现它有着强烈的职权干预的色彩。在今年之前，我把诉讼体制大体分为两类：一类为职权主义，一类为当事人主义。当然我没有关注阿拉伯世界、阿拉伯法系，我们关注的是对我们近现代影响特别大的所谓西方发达国家，我们关注的是对我们法制体系有重大影响的苏联东欧各国。把这些国家的体制解剖分析后我们就可以把诉讼体制分为上面这两类。现在我的观念稍稍发生了变化，表述为职权干预型诉讼体制和当事人主导型诉讼体制。那么为何要做这一表述上的变化？主要因为我们原来是借用了原有的概念，在表述一种观念时不可能离开原有的观念，但我们借用这一观念时又必然存在着对这一观念的束缚和约束，而由于当事人和职权主义有不同的含义，人们对对它们的认识是不同的，因而我对此做了些调整和变化。有不少人指责我这样的划分犯了一个简单的错误。应该承认这一点，但这一个简单的概括是为了揭示不同体制的基本特征，应当是最直接表达和表现的东西。当我们看到一个具体的制度和这种体制下的国家制度时，有着差异，那么具体来说，这两类诉讼体制在本质上有什么不同呢？一般来说，我们认识此事务与彼事物有什么不同，总是在一个相对环境中。在表述本质差异中，也总是在相对环境中作表述。我在表述这两种体制的本质区别在于其与苏联原东欧国家民事诉讼体制是国家干预体制，貫彻了一种国家干预理论。而以英美法系和大陆法系为代表的当事人主导体制，其特点是非干预型，也就是说，总是同国家干预相对的。没有哪一个国家能没有国家干预。实际上在我们的社会中，总是有个人对抗政府、个人对抗社会的紧张和矛盾存在，即使有我们这个相当专制和相当集中的中国社会中，这种冲突紧张关系仍然是始终存在的，只不过在某一段时期，国家干预没有介入个人自由，或者说个人自由在非常小的范围内存在。
从50年代或者更早时期一直到不久以前，可能都会是这样一种主导型体制。那么这样一个体制，我们要做一个具体的制度分析就比较复杂，我今天在这里只是做一个简单的表述。我们可以列举很多，比如：第一，在这样一种职权干预主导型的诉讼体制中，法院作为裁判的依据，它不仅仅限于当事人提供，也可以依自己的职权调查获取证据来作为判决的依据；第二，从诉讼请求来看，并非是当事人请求什么就裁判什么，可以在当事人请求范围之外来做出裁判；第三，主程序和子程序并不完全依赖与当事人的自由意识不启动这些主程序子程序，法院可以主动依职权来启动某些主程序子程序。比如，诉讼保全，执行程序，除当事人申请之外，还有移送执行。再比如再审程序，当事人可以通过申诉启动再审程序，法院也可以在确有错误的情况下启动再审程序，检察机关也可以行使检察监督权来启动再审程序。我们从这三大方面可以看出，当事人的意志、当事人的行为，对于程序本身，对于民事诉讼的发生、发展、终止的作用是相当有限的。我们并不是说在这样的诉讼体制中，诉讼一审、二审不是因为当事人的起诉和上诉而开始的，并没有否认这一点，我们是相对的来看，什么是相对的另一面呢？是大陆法系和英美法系，而在英美法系、大陆法系中，尤其是英美法系中，程序绝对的只能依靠当事人的意志来启动，法官只能是消极的终局裁判者。大陆法系可能比英美法系由于某一种关联认识，它会比较强化法官的作用，实际是坚决强化国家的作用。总的来讲，相对于苏联、原东欧的诉讼体制，苏东国家中的职权干预是相当恶劣的。
民事诉讼中有自认制度，只要一方当事人承认了另一方当事人的诉讼主张，那么另一方当事人即提出诉讼主张的人就没有必要来加以证明。只要承认了这一个事实，法院也不能够，也没有必要对这个事实来调查真伪，这样便做出裁决。直接的功效是：省除了当事人的证明，免除了法院的调查和核实，这实际上是有利于诉讼的。但问题是我们必然会遭遇这样一个问题，就是职权干预。职权干预表现在诉讼中就是法院必须要查明某一个案件，一旦要查明就必须运用职权来对抗当事人的自由。一旦当事人承认法院就没有必要去调查，问题在于：如果承认错误是虚假的呢，这个事实本身是不存在的呢？法院还有没有必要去调查呢？我们实际上有这样一个观点，在三大诉讼法中都存在，这就是“以事实为根据，以法律为准绳”。既然是以“以事实为根据”，就必须要揭开事实的整个面纱，依职权来揭开。作为当事人承认，当事人双方之间实际上是一种契约行为。那么法院受不受这种契约行为的引导和支配呢？如果承认的话，我就没有必要讲了。实际上，我们推广开来，作为当事人主导的诉讼是一种契约化的诉讼，它的这种契约，能够决定诉讼的起诉、发展和消灭，实际是来源于一种休谟的“契约证据化”的观点，这种法律上的正义来源于一种契约，只要有这种契约存在，只要有当事人的自由平等，那么我们就应当承认它的正义性，而不因为契约双方本身社会地位的不平等，我们就认为它的内容是不平等的。通过一种契约，我们承认它的正当性和正义性。如果是这样，我们的这种当事人主义就必然支配着诉讼的发展和运行。那么可以看看，我们现在的契约化程度是很低的。比如，我们不能通过当事人的契约来决定证明责任是由原告还是被告来承担，我们通常的理论是由法律和司法解释来決定证明责任的分担，我们也不能由当事人双方通过契约来决定不能上诉，也同样不能决定，一方当事人不能提起再审，即使确有错误。这就不仅挑战了我们的观念，也挑战了我们的体制-诉讼体制。我们有这样一种职权主导型的诉讼体制，那么所有与这种体制有本质和性质相冲突的所有制度都会在运行中打折扣，这是必然的。因此，我们如果从体制上认识到这一点，以后我们就知道，这一制度与其所生存、信赖的一个大的诉讼体制是否相吻合。完全不能拆分的制度，我们在引进时就要考虑，能引进吗？而有的是非体制性的东西，我们完全可以大胆引进。可以断言，整个法制的发展，是法律西化的过程，虽然我们不承认它，但实际上也无法否认它。我们学习的东西，如果是最先进的东西，必然是西方的东西，尤其是两大文化主流，一个是欧洲文化，一个是英美文化。这两个文化代表了人类的先进文化，而且与它们的经济发展是相适应的。当然，我们也会站出来批评，全球一体化是非常危险的。这会消灭、扼杀整个发展中国家，我们必须要看到这一点。人们在反对，甚至献出生命去反对全球化。但是我们不得不承认它们处于优势。这是一个总体文化上的冲击。对此有两种对待态度：一是完全拒之门处，一是完全敞开大门。而我们是使用太极拳的方法，用太极拳的方法引进来，再用它的力量把它抵挡出去。
一个整体的东西，不可能分割来加以使用，能分割的绝不是一个整体的东西。比如说觉得手好，只将手割下来使用，这是不可能的。法律体制也是如此，尤其是法治化的过程，非常明显是一个西化的过程。当然这不意味着我们要全部吸收它，有的你想全部吸收它也是不可能的。以香港台湾，以日本、韩国为例，日本是非常敞开的来吸收，但现在我们仍然发现，日本仍然睡的是榻榻米，你难以改变；到香港以后，人们发现，警察在重大行动前，还是要拜佛，烧一炷香，你没有办法改变的（大笑）；到台湾去，仍能感到浓厚的人际关系，办事仍要走后门。你不管如何打开大门，外来的东西进来自然要和原有的观念、制度发生冲撞。
那么，我们要思考一下，为什么我们这种体制存在问题呢？我们这样一种诉讼体制适合中国以后的发展吗？尤其是在相当一段时间以后，随着经济、政治、社会体制的发展，我们还坚守这种体制有用吗？这种体制是否会阻碍社会的发展？我们回头来看一下，英美法系和大陆法系，我们可以直接观察到，所有的西方国家，包括大陆法系和英美法系，它们这样的体制有共同点：所有这些国家都实行商品经济，这是偶然的吗？我认为，不是偶然的。也就是说，这样一种诉讼体制必然和经济体制即作为社会体制的一部分，而且是最主要的部分，有着某种关联，和它们的政体也有某种关系。我们可以看到所有发达国家，为什么都是高度民主化的国家？而为什么这些国家在观念意识上又是一种以民主意识和自由意识为主导呢？我直接关注的是与商品经济的联系、经济体制与诉讼体制是否有内在的联系。我认为，在相当的层面上，是有一点内在联系的。这个内在联系体现在商品经济要求每一个商品生产者即商品所有者在商品交换中必须有自由处分权。商品经济社会在商品经济这样的体制下，它不是依靠有远见的一部分人制定的高远的计划来抑制每一个生产者的行为-你应当生产什么。这是不一样的，它是无意识的，按照市场的规律来配置与流通的。基于经济学理论，所有资源都是稀缺的。稀缺资源要求只能用尽可能少的资源获得更大的效益。那么作为我们每一个人不是生产东西来为自己所用，而是要把别人的东西通过交换来为自己所用，形成一种社会分工。随着社会的发展，社会分工只能是越来越细。正如亚当。斯密所说：“主观为自己，客观为他人。”每个人都是利己的，利己的前提下延伸反射出利他行为。你想如果买卖双方都是雷锋，那么交易是永远无法实现的，因为双方的需要永远无法交叉，无交叉就无交换，无交换也就无分工，人类又怎么发展呢？
我们可以分析一下，在我们所处的社会中，几十年并不存在真正意义上的商品经济，而是一种计划经济。我们所处的经济体制环境与西方国家是不同的。在西方经济体制环境中，必然要求制度与商品经济运行相一致，诉讼制度也同样如此。当然我们注意到英美法系与大陆法系间的差异是明显的，但这种明显是从大陆法系看英美法系或英美法系看大陆法系角度而得出，如果从我们这一第三者角度来看，它们更多的还是一种一致。两大法系之间的差异就如同中国人区分不了美国人与法国人一样。从我们的角度来看，两大法系的差异是非本质的。它们间差异体现在大陆法系中法官的权力是极大的，甚至在一定程度上干预了当事人，而在英美法系中原被告双方可以交叉进行。这可以从它们的法庭审判中看出来。英美法系中是一种针锋相对的询问，是一种一对一的询问，而在大陆法系中询问则是概括性的、陈述性的。英美法系中审判是以开放的形式表现出来，而在大陆法系中法官是理性的，他用一种理性、冷静思维识破当事人双方律师的表演，他会从事实角度来观察，而这种理性是通过专业训练而来。但这就存在一些问题，从我国实践来看，这就会造成一种当事人间的不平等竞争。为什么会造成？因为你如何问，如何答，法官都有极大干预权。当然大陆法系国家与我国又有所不同，因为它毕竟是一种当事人主导的诉讼。两大法系间的差异还没有影响到体制。如在民事诉讼过程中，只有当法官认为必要时才询问当事人，而在我国虽然当事人可以询问对方当事人但必须经法官同意，且以法官为主。在职权主义诉讼中，效率是较高的，而在当事人主义诉讼中，由于当事人主导限制了法官，想节约时间都不行。虽然80年代美国出现了管理型法官，但也不过是加强了法官在审前与当事人的接触，并无本质上的变化。为什么？因为这毕竟是一个发达商品经济的国家、一个民主主导的国家。商品经济决定意识形态，经济中的自由贸易影响到意识形态的自由度。布洛南曾说：“无自己的财产无政治上的自由。”有财产就存在处分财产的自由，有处分财产的自由才会有社会交往的自由，有社会交往的自由必然会要求政治上的自由。回过头来看东欧各国为何是一种干预型的体制，因为它们是一种计划经济。计划经济必然是一部分人来为大家制定一个计划，大家朝着这个方向前进。有了这样一种国家干预的意识形态，它必然将政治、经济中的集权贯穿到诉讼体制中去。计划经济导致政治集权，由政治集权导致意识形态单一化。在我国的法律中存在着当侵犯国家、集体利益时存在例外。这是一种我不太赞同的观点。什么是社会利益？为什么社会利益与个人利益冲突时，既然是法律上取得的合法的个人利益，却必然是个人利益退让？每一个个体之间的价值是完全一样的，为什么多数人就可以否定少数人的价值或存在呢？当个人利益与社会利益冲突时，坚持用法律来解决就是一个真正的法治国家。在这种意识形态支配下的法律一定是一个与之相适应的法律体系，而这种法律体系观念基础就一定是一种自由主义。而苏东各国情形就不一样了，财产都归国家或集体，人不是你自己可以支配的。为什么？因为你整个被一体化了，你没有自己，没有自己独立存在的价值。在这样的情况下，必然导致国家干预。我们的民诉实际上不完全是单纯的民事诉讼，而可能是思想诉讼、政治诉讼。如某人批判***大师，***大师就诉此人侵犯其名誉权，但在诉讼过程中遭到各方关于伪科学的批评，遂申请撤诉。法院却不同意，认为应当公正的判决伪科学-不要你逃按住你使劲打。（笑）这样就把民事诉讼变成教育人民的第二战场和阵地，这是完全错误的。
实际上应该注意到公私法是不同的领域，虽然有人会指责公私的划分真有这么明晰？然而我们不能因为不明晰就否定它们的存在。公法和私法的理念是不同，在解决民事诉讼必须考虑贯彻私法自治原则，尽管程序也包括公法的内容，但它的基调和主线必须是私法自治，我们应当建立由契约自由延伸而以其为基础的司法制度。起诉和撤诉均是当事人的自由，国家不能干预，但基于一种政治意识的理念，我们的国家要干预，正是因为经济产权不明晰所以国家要干预。所有的东西都是国家的东西，个人不能自由处分，我们在诉讼中常常会遇到这种情况。如一证券公司与信托公司有三千万经济纠纷案，其中有95万没有汇票即没有证据，但被告承认了。这时一审法院就面临两个问题：1、若上诉上级法院认为一审没有以事实为根据而撤销原判导致错判，怎么办？2、承认之后，这95万，如何去向？为什么会有这样的问题呢？这就是国有资产的问题。尽管它们是两个独立的经济主体，但这并不是自己的财产而是国家的财产，既然是国有财产，国家当然要干预，国家会要求法院在诉讼领域中制止国有资产的流失。这样就导致了矛盾，在民事诉讼应当贯彻当事人处分自由和私法自治，而我们是全民所有制。这种矛盾反映在诉讼体制中就是虽然提倡当事人主导，但必须体现职权干预。
为什么在民事诉讼中会有检察监督呢？检察院收的是纳税人的钱，在提起抗诉中却站在一方当事人一边而不是中立的地位，这样三角关系就变成了平行四边形，这样的干预在私法领域会造成许多尴尬。我们遇到这样的情况，检察机关勇敢地提出抗诉，抗诉成立后另一方当事人却撤回了申诉，那么在这种情况下该怎么办？若检察机关撤回抗诉，则是自己打自己耳光，不撤回又没有当事人，导致一种尴尬局面。那么我们谈了这种体制的这种背景以及特色，自然就会提出我们这样的体制是否符合中国的发展，我的结论是不是适合。尽管现在我们经济发展很快，但在体制转型上是较慢的，尤其在政治体制上。我们的观念在发生变化，但这种发展变化的过程应该是渐进的，而民事诉讼法的确定却是一时的。到了一段时间后，马上制定一部新法，体制正式被确定，这和缓慢的发展和流动变化的过程还是不一致。我们毕竟看到我们国家实际上在以经济体制为契机的转轨中，各方面都在发生深刻的变化，当然法律体系也必然发生转化，从而体制同样必然发生转化。我们民事诉讼中规定的职权主义，越来越和我们的商品意识、商品生产者地位、商品生产者自由处分的意识日益冲突和不协调。我们为什么要干预呢？现在婚姻登记条例的一个重大改革就是男女双方做不做婚前检查完全由自己决定，实际上也应当如此。因为一切后果都是由当事人自己承担的，你凭什么去决定别人的事呢。没有必要，完全是多余的！（笑）
总之，推动我们国家的法制建设和意识进步，改变非法制和非民主的状况，提供良好的社会背景和体制环境，从而促进我国民事诉讼体制的转型。当然，我这个题目本身是专业性非常强的，今天受时间的限制，只能给大家做一个简单的概括，为大家提供一个理论思考的方向。希望大家发扬博学、笃行、厚德、重法的西政精神，拓深理论空间，不断提高自己的专业水平。
