重庆市石柱土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
　　（2004）石民初字第386号
　　原告周万树（反诉被告），男。
　　委托代理人胡顺成，重庆律缘律师事务所律师。
　　原告秦从贵，男。
　　被告谭祥富（反诉原告），男。
　　委托代理人向世琼，石柱土家族自治县黄水法律服务所法律工作者。
　　第三人谭春雷，男。
　　委托代理人戴国华，石柱土家族自治县南宾法律服务所法律工作者。
　　第三人滕光华，男。
　　第三人秦本生，男。
　　第三人周博（周万树之子），男。
　　第三人周勇（周万树之子），男。
　　原告周万树、秦从贵与被告谭祥富、第三人谭春雷、滕光华、秦本生、周博、周勇合伙纠纷，反诉清偿借款一案。本院于2004年6月24日受理，依法由审判员陈伯彬独任审判，并根据原告周万树申请本院作出（2004）石民初字第386号—1号民事裁定书对滕光华经手的财务帐册予以查封，同日作出2号裁定冻结被告谭祥富在黄水镇文化街的两间房屋的产权，又根据被告谭祥富的申请作出3号裁定冻结原告周万树在丰都县名山镇新城一社的住房两间的产权。审理中追加滕光华、秦本生、周博、周勇为第三人参加诉讼，适用简易程序并于2004年7月20日公开开庭进行了审理，审理中原告周万树申请对账务进行财务审计，因此庭审中裁定本案中止审理，后，本案因故由本院第三法庭转由本院民一庭审理，并将本案转为普通程序，依法由审判员陈志明担任审判长，人民陪审员金正平、谭奇开组成合议庭并于2006年5月18日公开开庭进行了审理。原告周万树及委托代理人胡顺成，原告秦从贵，被告谭祥富及委托代理人向世琼，第三人谭春雷的委托代理人戴国华、第三人滕光华、秦本生、周博、周勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告周万树诉称：2002年1月我经人介绍承包了重庆民生天然气公司管道土建工程。2003年7月被告谭祥富得知后将我的承包合同送相关人员论证后，邀约第三人谭春雷与我和被告谭祥富进行合伙投资承包。到2003年8月27日被告谭祥富由我出具委托书委托其在工地进行施工管理。2003年9月14日我又与民生公司签订合同后即由被告谭祥富全权在工地负责。2003年10月初三合伙人已投入的钱全部用完后。由我与谭祥富与原告秦从贵签订了协议，由秦从贵出资 70000.00元入股，周万树、谭祥富二人保证秦从贵收回本钱，盈利部分分红。2003年11月12日工地炮工出安全事故后，被告谭祥富及第三人谭春雷即提出退股，而被告谭祥富又拒绝交出其经营管理在工地上的任何帐务，验方单据。以此胁迫原告周万树与其签订退款协议和合同，并将第三人谭春雷的出资部分转为借条，要求我每月给其工资3000.00元，否则不管工程。此后，谭祥富又从我处提走现金28000.00元，从原告秦从贵处提走现金11000.00 元。2004年6月15日我到民生公司算帐才查明被告谭祥富在负责施工期间其完成的工程量为38万余元，谭祥富就领走29万余元，另加上二原告及第三人谭春雷出资的20多万元全部挥霍，侵犯了原告及第三人的合法权益。请求判令撤销我与谭祥富签订的借款协议、借款合同。清算原、被告及第三人的合伙帐务，并由被告谭祥富赔偿原告及第三人损失8万余元（炮工损失），并由被告承担本案诉讼费。
　　原告秦从贵诉称，我不是入股参加周万树、谭祥富合伙经营的天然气管道土建工程，是他们在合伙期间没有钱找我借钱，承认有盈利时给我分红，并提供房屋担保， 保证能收回本金。我不承认他们退伙是退伙后我的借款就有可能收不回来，不是以合伙人的身份不让其退伙，我从未参加过他们之间的任何经营活动和管理，秦本生也不是我的代理人，而是周万树所聘请的人员。我请求判令周万树、谭祥富清偿我的借款81000.00元，并按约定给我分红。
　　被告谭祥富辩称：1、原告所称2003年7月是我将合同送有关人员论证后邀约谭春雷与周万树合伙承包不实，实际是周万树将该工程以10万元转包给我后，当开工时周万树突然变卦，反悔协议，不承认转包，而要求与其合伙由周万树出资金，我出劳力（具体到现场组织施工管理，盈利各半）。开工不久，周万树资金欠缺，了解我手有谭春雷借款遂邀其入股，谭春雷同意将借与我的70000.00元拿入合伙；2、原告所称2003年11月12日。炮工出事、谭春雷退股，谭祥富又拒交帐务、验方单的事实不实。实际是周万树和我及谭春雷合伙后，在施工中谭春雷的代理人黄山与周万树及其子因性格不和，多次发生矛盾后，周万树要谭春雷退股，并委托我与黄山算清帐务，将谭春雷的7万元股金（余63463元）转作借我的钱，由周万树出具借条1张，由我持该借条向周万树收取现金转谭春雷。对于我经手的工程帐务已于2004年2月4日向周万树交清，2月28日正式退股并去黄水司法所办理了见证；3、原告所称被告不交帐务验方单，以此胁迫原告与其签订还款协议和合同，并将谭春雷出资部分出为借条。逼原告周万树每月付工资3000.00元。该称纯属无稽之谈。我已于2月4日已全部移交帐务，我退股离开了工地不久，周万树自己施工中，由于资金人力不足，遂以我原经手的帐务不清为由，请工程指挥部汪永坤等人对帐务进行核查，经查无误后，又经黄水司法所姚敦伦再次复查仍无误。据此，周万树及请姚敦伦给我做工作，要我继续代为其工程的全权管理，我基于周万树的虚伪，便要求订立书面手续，经平等协商周万树才给我出具书面《授权委托书》，借条和《还款协议》，并经姚敦伦依法作出《见证书》。委托书中有每月给我发工资3000.00元的意思表示，怎能说是在我的胁迫下形成的呢？4、周万树称去签订《授权委托书》后我又去他处提走28000.00元，秦从贵手提走11000.00元，纯属谎言。2004年2 月28日，在周万树与我签订委托书后，周又雇请滕光华为该工程的会计，长子周勇为工程部副科长及现场负责人、次子周博为工程部部长及现场负责，秦本生为出纳及现场监管，我只负责现场施工及上传下达，具体经济管理是秦本生、周博负责，我根本不管经济。5、周万树称我向民生公司借款305500元和将周万树、秦从贵、谭春雷出资的20余万元全部挥霍，该诉称与事实严重不符。周万树、秦从贵、谭春雷所出资金是在开工后不久，即2003年9月10日至2004年2 月1日之前之事，该款是当时黄山经手开支，黄山走后的余款交周博开支。此段帐务周万树已请人核实无误，并在2004年2月28日的授权委托书第三条载明帐务已全部算清。所谓借款305500元，在2004年2月28日帐务交接时，在此之前我向公司只借款95800元，之后，也就是2004年2月29日起至同年6月15日止，该段时间的帐务不是合伙，且帐已算清（帐册交法庭）被告只是受聘在为周万树管理工程。综上，周万树所诉事实不实，请求驳回其诉讼请求。对秦从贵的诉讼请求不应在本案中解决，也应驳回。
　　谭祥富反诉称：周万树在2004年2月28日前先后向我借款（包含谭春雷的退股转款）100263元用于天然气工程以解燃眉之急，之后又委托其工作人员向我借款26786元，和由我垫支13208.7元后经我多次催收才收回54330.00元，尚欠85927.70元（含谭春雷退股款），并于2004年2 月28日由周万树出具借条，订立还款协议，现已逾期，至今不归还。2004年4月9日周万树与我签订，《民生天然气长输管道土建开挖转包合同》由于周万树不讲诚信，导致我不能履行。请求判令周万树归还借款85927.70元及资金利息，解除《民生天然气长输管道土建开挖转包合同》并由周万树承担诉讼费用。
　　周万树对反诉人答辩称：我给谭祥富出具的借条是在受到他胁迫的情况下出具的，不具有真实性，应当撤销，对《天然气长输管道开挖合同》已经自行解除，不需谭祥富再履行，为此，请求驳回谭祥富的诉讼请求。
　　第三人谭春雷陈述，我早已与周万树、谭祥富清算退出合伙，我不应承担任何责任。
　　第三人滕光华、秦本生、周勇、周博陈述，我们是为周万树打工的，他们的纠纷与我们无关，不应将我们列为第三人参加诉讼。
　　经审理查明，2002年1月30日原告周万树与重庆民生然气有限公司签订天然气管沟土石方开挖工程施工合同，在此期间周万树与谭祥富口头协商合伙共同开挖，由周万树出资金；谭祥富具体到现场施工管理的口头合伙协议。周万树于2003年8月27日给谭祥富出具《授权委托书》作为周万树在履行该合同中与甲方（民生公司）的具体联系人，接洽相关事宜，指挥管理施工中的一切事务等的特别授权（全权代理周万树），并于同日到黄水法律服务所办理了2003（见）字第 0827号见证书。2003年9月14日周万树又与重庆民生然气公司签订《施工协议》。该协议约定“2002年1月30日所签合同作废。”在具体施工过程中出资人原告周万树缺乏资金遂于2003年10月4日找连襟秦从贵借款，经协商秦从贵借给周万树、谭祥富人民币70000元，并由二人用自己的房屋作抵押，保证秦从贵收回本金并分红。同时签订协议一份，并将此款划到周万树的帐上。2003年12月13日秦从贵又给周万树借款10000元，并由周万树出具收条。2004年3月24日秦从贵通过银行借给周万树用于工程款1000元。（汇给周博）。之前，周万树、谭祥富又邀约谭春雷入伙共同经营。即2003年 10月18日谭春雷即将原借给谭祥富准备做黄连生意的70000.00元转入与周万树、谭祥富开挖天然气长输管沟的工程中作为入股资金，并派黄山参加管理。后因黄山与周万树等人不和，于2003年10月28日经算帐（应退给谭春雷63463.00元）谭春雷退出合伙，其投资转作周万树借谭祥富的借款。之后，在周万树、谭祥富合伙期间的2003年11月12日所雇从事爆破的工人杨术清、李永国在实施爆破作业时受伤，并经住院治疗，2004年1月8日出院， 2004年5月李永国向湖北省来凤县人民法院起诉，该院于2004年10月25日作出（2004）来民初字第241—2号民事判决书，判令民生公司与周万树分别承担李永国各项费用87992.30元和诉讼费各4875.50元（共计92867.80元），后因其他当事人不服上诉到湖北省恩施洲中级人民法院，该院于2005年1月14日作出（2005）恩洲中民终字第18号民事判决书，该判决书维持了原判。在工程进行过程中周万树与谭祥富因管理出现矛盾，经双方协商，谭祥富退出周万树的工程中，并于2004年2月1日对谭祥富在施工管理中所经手的帐务盈亏等进行了清算，（并预计事故赔偿款10万元） 2004年2月4日谭祥富与周万树、周博、滕光华、秦本生将算清的帐务在咸丰法院招待所交与周万树、周博，并在交接手续中说明谭春雷于2003年10月 28日经算帐退股未退款的事实。2004年2月28日周万树给谭祥富出具《授权委托书》，并经黄水法律服务所，作出2004年（见）字第0228—1号《见证书》，该见证书第3条载明：“凡涉及到谭祥富同志在该委托以前的相关该工程的帐务已经全部算清，委托人再不找谭祥富清算该委托以前的帐务，以前凡涉及该工程的一切责任均由委托人承担，该委托书成立后，以前的相关委托手续作废，以此委托为准，谭祥富同志从该委托成立之后不再有任何股份。”该委托书中同时再次委托谭祥富为土建部经理全面负责该工程未完部分的各项施工管理，组织领导、监管、安排施工人员人事调动、奖励、处罚等施工工作。工资待遇每月 3000元，电话费根据业务据实报销、工资发放到工程结束时止。重大事项与委托人联系等相关适宜。在见证《授权委托书》的同日周万树将谭祥富退股后的应得款项给谭祥富转为借条两张，第一张借条载明，“今借到谭祥富现金36800元，此款包括以前投资款9000元，该借款限在2004年8月31日前支付。落款时间为2004年2月28日。”第二张为谭春雷以前的退股金转为谭祥富的借款，借条载明，“今借到谭祥富现金63463元，借款时间落款为2003年 10月28日（谭春雷退伙时间）”，同日周万树还与谭祥富签订1份还款协议书保证他借的63463元定于2004年3月30日前一次性用现金付清，并将周万树座落在重庆市丰都县名山镇新城一社属自己所有的房产证号为306字第002980号房产作担保抵押。对该份协议还在黄水法律服务所办理了2004年 （见）字第0228—2号见证书，两张借条共计欠款100263元，2004年6月谭祥富在代管周万树的土建工程中已受偿14335.30元，尚欠 85927.70元（两张借的合计数）。2004年2月28日周万树与谭祥富正式解除合伙关系后，同日谭祥富又接受周万树的委托（同一委托书）对原工程未完部分继续组织施工到2004年6月中旬工程全部结束时止。在施工中周万树与雇请的滕光华、秦本生、周博、周勇等人签订了书面劳务合同，滕光华担任会计、文员，秦本生担任出纳，周博任工程部科长现场负责人、周勇为副科长周万树的现场负责人。2004年6月15日工程结束时又对各方对2004年3月3日至6 月11日期间谭祥富对指挥部所产生的帐务进行了清算。2004年6月15日周万树对清算的结果签字。2004年4月9日周万树与谭祥富签订咸丰至龙山段的土建开挖回填工程转包合同。该合同至今因故未履行，已由他人施工完成。
　　上述事实有原、被告及第三人提供的相关证据，本院询问秦从贵、秦本生的笔录以及庭审笔录等在卷佐证，本院予以确认。
　　根据各方当事人的诉辩主张以及本院确定的事实，本院将各方争议焦点归纳为以下七点，并综合各方意见及本案事实进行分析认定。1、秦从贵是不是属于合伙人，是不是适格的原告主体，其请求能否支持的问题。根据秦从贵本人陈述和周万树、谭祥富在法庭的辩解均认为秦从贵所出资金不是入股资金而是给周万树、谭祥富借款（2004年3月24日1000元不在之列）。在有盈利的情况下给秦从贵按股分红，没有盈利时保证归还本金。在之后的经营活动中周万树、谭祥富视秦从贵为合伙人，但秦从贵从未参与经营管理活动。所以秦从贵不是合伙人的理由成立。由于秦从贵不是合伙人，而本案讼争解决的是合伙纠纷之事，作为秦从贵只是给合伙人周万树、谭祥富借款的一个案外人，与谭祥富、周万树是债权债务关系，不是合伙关系，由此，秦从贵以原告的身份参加到本案中，请求周万树、谭祥富偿还借款，其秦从贵的原告主体资格不适格。其请求应当驳回，可另行起诉解决。
　　2、第三人谭春雷是否已退出周万树、谭祥富的合伙中，对炮工受伤产生的费用应否承担部分费用的问题。谭春雷入合伙时间约在2003年9月20日左右，因谭春雷是机关工作人员，故未亲自参与经营活动，由其委托的代理人黄山参与经营管理，在合伙过程中因黄山与其他合伙人关系不协调，故于2003年9月28日经与其他合伙人算帐后退出与周万树、谭祥富的合伙中。退伙时由于周万树没有资金，即将所入股资金63463.00元转为谭祥富的借款。这一事实在2004年 2月4日谭祥富给周万树的《天然气土建工程交接手续》和2004年2月28日谭祥富与周万树《转结谭祥富经手上期帐务余额》移交清单中足可认定谭春雷退伙是经其他合伙人同意，对其帐务也已进行了清算，谭春雷的退伙事实成立。对于谭春雷退伙时炮工受伤事故尚未发生（发生时间为2003年11月12日）。故谭春雷不应承担其炮工受伤损失。
　　3、谭祥富是否退出合伙，如退出合伙，其合伙期间的帐务是否已进行了清算，是否已将炮工受伤的损失纳入了清算。自谭祥富与周万树2003年7月开始酝酿合伙到同年8月27日，周万树正式给谭祥富下达书面授权委托书时即确立合伙关系并由谭祥富代表周万树具体处理与天然气公司的相关事宜及施工中的一切事务到 2004年2月28日前，谭祥富与周万树在合伙关系中的前段双方合作都比较顺利，后几个月二人因故产生矛盾，并于2004年2月1日双方对合伙期间的盈亏（包含炮工受伤损失预计10万元）进行了清算，2月4日双方在湖北咸丰法院招待所对清算的帐务进行了交接。2004年2月28日周万树与谭祥富正式解除合伙关系，同时又重新委托谭祥富全权代表周万树对未完工程进行全面施工管理。（2月28日后周与谭是委托人与被委托人的关系）这一事实在2004年2月28 日的周万树给谭祥富的《授权委托书》第三条中已有明确记载。该条款中载明“凡涉及到谭祥富同志在该委托书以前的相关的相关该工程的帐务已经全部算清，委托人再不找谭祥富清算该委托以前的帐务，以前凡涉及该工程的一切责任均由委托人承担，该委托书成立后，以前的相关委托手续作废，以此委托为准，谭祥富同志从该委托成立后不在具有任何股份。”同日周万树还将应退谭春雷的63463.00元以借条的形式给谭祥富出具借条一张，并将借款时间落在2003年10月 28日，同时对该借款还给谭祥富订立了一份《还款协议书》，并用周万树在丰都县名山镇新城一社的306字第002980号房屋证上的房产作了抵押担保。在同日周万树又给谭祥富出具一张谭祥富在合伙中周万树应付谭祥富的36800.00元，给谭祥富出为借条，借条载明“36800.00元包括以前投资款 9000.00元，并限在2004年8月31日前付清”的事实。足以认定谭祥富已于2004年2月28日退出了与周万树的合伙，并对合伙期间的帐务即盈亏（含事故费）均进行了清算。谭祥富在接受周万树新的委托后，并于同年6月中旬完成了后期工程。原告周万树称以上第二个授权委托书和借款条是在受到谭祥富胁迫的情况下所为的理由没有提供任何证据加以证明，请求撤销其借款和还款协议的理由不充分，应当驳回。
　　4、2004年2月28日后谭祥富所经手的一切帐务应否纳入合伙帐务进行清算，是否有滥用职权的问题。2004年2月28日后周万树与谭祥富已不是合伙关系而是一种委托人与被委托人的关系，被委托人所代表的只是委托人的利益，一切责任应有委托人自己承担。所以，谭祥富在2月28日后所经手的帐务不应纳入二人合伙期间的帐务来进行清算，也不应在本案中一并解决，应属另一法律关系。对于被委托人在受委托期间，如有超越职权滥用职权给委托人造成损失只能另案起诉。故，原告周万树请求将2004年2月28日后的帐务与之前的帐务进行合并清算的请求不予支持，应予驳回。
　　5、周万树与谭祥富的借款关系是否成立，谭祥富的反诉应否得到支持。周万树给谭祥富出具的两张借条，一张是谭春雷退股时由于没有现金，将其股金转为谭祥富的借款作为谭祥富的股金在2004年2月28日由周万树给谭祥富出为借条的；第二张是谭祥富退伙时经双方算帐周万树应付给谭祥富的原入股款和合伙期间应付给谭祥富的其他款而组成。由于退股时周万树没有现金支付而出具的借条，两张借条均是周万树在与谭祥富算帐时应付的款，由于无现金支付才出具的借条，周万树已与谭祥富形成了债权债务关系，并已超出了约定还款期限，谭祥富反诉向其主张还款与周万树要求撤销借款和还款协议属同一法律关系，其反诉成立，其请求应得到支持。周万树在约定还款期限内没有按时给付亦应承担相应利息，因周万树的款项是用于工程建设，利息应比照同期商业贷款利率计算较为合理，时间应从逾期时起算。（36800.00元从2004年9月1日起，63463.00元从2004年4月1日起至还款时止。）
　　6、谭祥富反诉解除《民生天然气长输管道土建开挖转包合同》问题。该合同双方实际未履行，周万树在庭审中称已不需要谭祥富继续履行，为此被告反诉要求解除，可以支持。
　　7、第三人滕光华、秦本生、周勇、周博是否应承担责任问题。四人均是周万树所雇劳务人员与本案合伙纠纷无利害关系，也不是本案适格的第三人，故，不应承担任何责任。
　　综上，本院认为：本案原告周万树所诉事实证据不充分，订立的借款、还款协议有效，周万树请求撤销，本院碍难采纳其请求，应当驳回。原告秦从贵不是本案适格原告主体，其诉讼请求不应采纳，应当驳回。被告谭祥富反诉成立，其请求应当支持。第三人滕光华、秦本生、周勇、周博不是适格的当事人，第三人谭春雷已退出合伙也不应承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
　　一、 驳回原告周万树的诉讼请求。
　　二、 驳回原告秦从贵的诉讼请求。
　　三、周万树与谭祥富签订的借款、还款协议有效。
　　四、限令原告周万树在判决生效后十日内支付谭祥富的借款人民币85927.70元，其中49127.70元的利息从2004年4月1日起至还清时止和借款人民币36800.00元的利息从2004年9月1日起至还清时止。利率按银行同期商业贷款计算。
　　五、解除周万树与谭祥富签订的《民生天然气长输管道土建开挖转包合同》。
　　案件受理费3000.00元，其他诉讼费用1000.00元，财产保全费1000.00元，共计5000.00元由原告周万树、秦从贵承担。反诉案件受理费 3100.00元，其他诉讼费1000.00元，财产保全费900.00元，共计5000.00元由周万树承担。上述费用均由周万树、谭祥富预交，本院不作清退，一方负担金额应迳付给对方。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时直接向该院预交上诉费8100.00元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，义务人应自觉履行义务，逾期权利人可以向本院申请强制执行，本案申请执行期限为一年，该时间以法律文书确定履行期间的最后一日起计算。
　　审 判 长 陈志明
　　人民陪审员 谭奇开
　　人民陪审员 金正平
　　二○○六 年 七 月二十四 日
　　书 记 员 周凌云