最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析
发布日期：2004-07-19 文章来源： 互联网
[关键词]民事证据；举证责任承担；自认；推定；司法认知
证据，被称为是司法公正的基础。在民事证据立法全面展开的同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》（以下简称“规定”）2001年12月21日公布，并于2002年4月1日起执行，该解释总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷，尤其是举证时限、庭前交换证据、自认等规则，对提高诉讼效率、保障司法公正具有重要意义，有利于进一步推动司法改革的深入进行，也为制定民事证据法提供了有益的资料与经验。不可否认，该“规定”具有许多称道之处，无论从体例上，还是从内容上，都有许多“亮点”，解决了一些长期困扰司法实践的悬而未决的问题。但也有一些不容忽视的问题，值得探讨。在此，笔者认为，在我们的未来民事证据法立法中，如果能够正视这些问题，可能效果会更好一些。
一、 该“规定”超职权“立法”，有可能造成国家法制的不统一
该“规定”第7条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。该条“规定”通过司法解释将证明负担（举证责任）分配扩大到了极限，几乎就是超职权立法，将证明负担分配大权交任何一级法院法官决定，也即任何一级法院都有立法权或法律解释权，有违司法者自己不能作为自己行为的法官格言。这种漫无边际的允许法官可以根据公平原则和诚信原则，对证明负担分配“自由心证”，其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性，不利于当事人诉讼，相反，更多地为司法腐败大开方便之门。
《立法法》第8条（七）规定民事基本制度，以及（九）规定诉讼和仲裁制度事项，只能由法律规定。民事证明负担分配制度，为民事实体法中的基本制度，该“规定”第4、5、6、7条却规定了证明负担分配，特别是第7条的规定，没有一点法律依据。如此规定，任何一级法院，甚至基层人民法院都有决定证明负担分配的权力，也就是说，都有让任何一方当事人败诉或胜诉的权力，都可以依据该规定，不必讲出任何道理使其胜诉或败诉，而且如此为之，都符合司法解释的规定，其结果，败诉的当事人只能强压心中怒火，大有“哑巴吃黄连，有苦难言”之感。如此解释，可能会有“朕即法，法即朕”之效。换言之，任何一级法院，经最高人民法院这一“授权”，都可以在民事基本制度上，实实在在地享有立法权-自己立法，自己司法！？
虽然，我们必须注意到，民事案件是非常复杂的，一方面，实体法不可能对严格责任列举穷尽，所以，也不可能对证明负担分配完全做出规定；另一方面，新的案件层出不穷，有时候也需要对特殊案件中的受害人做出特殊的保护。这就应允许法院通过司法解释甚至最高人民法院法官的自由裁量权，以最高法院判例形式来填补法律漏洞，但不能通过司法解释，“授权”任何一级法院“立法”，以决定证明负担的分配。
再如，举证时限为诉讼制度的重要内容，依据《立法法》的规定应由法律规定，司法解释不能创设诉讼制度。而最高人民法院却毫不客气地在“规定”中具体规定举证时限的诉讼制度。即将民事诉讼法规定的证据随时提出主义，改变为该“规定”的依法官自由决定提出主义，并非理论上所言的与证据随时提出主义相对应的证据限时提出主义，而且规定的随意性很大。试想，如果当事人一方以民事诉讼法规定的随时提出主义举证，另一方却依“规定”举证时限抗辩，法官如何为断？如果按照立法法的规定或有宪法法院的话，这一问题很好解决，但在我国目前法治情形下，恐怕会造成法制的不统一和法律适用的随意性，以及法律效力的削弱与分解。不敢设想，如果任何人或单位都可以做出与法律明文规定的内容不一致的行为而得不到法律追究，甚至堂而皇之地认为其行为有助于社会正义与效率，社会法秩序定会荡然无存，且与法治大趋势背道而驰。举例言之，在行政诉讼中，原告要求被告撤销其违犯法律的具体行政行为，被告却以法院也有违背法律明文规定的行为，并借“其身不正，何以正人”之古训，来对抗法院的司法裁判，司法权威如何体现？当然，公正与效率，是现实所需，社会所迫，但绝对不能以违背法律的明文规定的方式，以牺牲法治的基本原则为代价，来实现所谓的公平与效率。
诚然，《民事诉讼法》第75条第一款规定，“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”，前者，因其重要，关乎诉讼的公平与正义、当事人的权利的行使，故必须有法律明文规定；后者，属法官自由裁量范畴，如指定开庭日、指定宣判日等，但是，人民法院指定的期间，必须在法律规定的“期间”内“指定”（自由裁量）。如《民事诉讼法》第146条规定，“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”受案人民法院不能以自己可以指定“期间”为由，决定受案后，四个月再开庭审理。再如，该法第191条规定的“督促程序”，“……对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令”，依据该条，“十五日内”即是法定期间，十五日内的任何一日“发出”，即属于人民法院指定的期间，但是绝对不能以期间包括“人民法院指定的期间”为由，在受理之日起二十日发布支付令！
从理论上讲，民事诉讼不应排斥限时举证，而且作为民事诉讼法的特别法的《海事诉讼特别程序法》第84条规定，“当事人应当在开庭审理前完成举证。”但是，不能以特别法的规定为由，即认为“普通法”的民事诉讼法中也有举证时限的规定。普通法的规定，可以适用于特别法，但特别法的特别规定却不能必然适用于普通法。
“对权力，应做限缩性解释；对权利，应做扩张性解释”，这是法律解释的原则。以该原则衡量最高人民法院“规定”中的举证时限规定，也有超范围解释之嫌。所以，我们认为，最高人民法院“规定”中的举证时限规定，所依据的两点理由，①是站不住脚的，但不是说其规定得不行，而是说其超权限“立法”，如果能够将此问题解决，其效果可能会更好。
二、 关于证明负担分配的解释规定，与实体法的规定不一致，可能会导致严重司法裁判不公平，或全国适用法律不统一的后果
依据证明负担原理，证明负担的分配，应由实体法具体规定，程序法不可能对之规定。如德国民法典、法国民法典，以及我国民法通则、合同法等法律中，都有证明负担分配的规定条款，司法解释更不应该有证明负担分配的解释规定。特别是在证明负担分配中的倒置，是和实体法的严格责任联系在一起的，一般必须要由实体法做出明确规定，在实体法仍然不完善的情况下，最高法院应当按照法律解释的原则，“对于权力应做限缩性解释”，对实施证明负担倒置的案件范围进行严格的限制，不能泛泛地允许各级法院都可以依据民法的基本原则来实行证明负担的倒置。因为证明负担倒置实际上直接涉及到败诉的风险的问题，表面上只是一个举证负担的分配问题，但实质上由于证明负担的倒置，一方免除了本应承受的证明负担的部分内容，而另一方却由法律强加给了一定的“举证负担”，这样直接影响诉讼的结果。正因为如此，我们认为对证明负担倒置更应法定化，而不能将之交由法官自由裁量。
一般而言，证明负担分配，实体法在立法分配时，必须考虑分配的公平、事物发展的盖然性原理、证据的距离、经验法则、证明的可能性等，因为证明负担分配之所在，乃胜诉败诉之所在。任何国家在制定实体法时，在未经充分论证前，不敢轻易决定证明负担的分配，如德国民法典第一草案，曾在第193～198条规定证明负担的分配，后因种种原因未能成文，证明负担分配之重要性也是原因之一。
从“规定”内容看，似乎条文的起草者并未注意到证明负担分配的重要性和艰难性，不符合证明负担分配原理之处，比比皆是。现以该“规定”第4条第六、七、八项规定，以及第5条的规定为例，说明如下：
（一）“规定”第4条（六）规定，“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”这与民法通则、消费者权益保护法、产品质量法的规定并不一致，此类法律规定，受害人可以向产品的生产者或销售者主张权利，即依据此类法律规定，受害人既可以向销售者，也可以向生产者主张权利。而该“规定”却定义为“由产品的生产者”就法律规定的免责事由承担举证责任（证明负担），这样，该条规定，不仅改变了现行实体法规范内容，而且也改变了此类诉讼的诉讼主体（因为法律规定受害人既可以向销售者，也可以向生产者求偿）。如果受害人向销售者主张权利，销售者是否可依该“规定”而以诉讼主体不合格为由，要求法院驳回诉讼呢？
（二）“规定”第4条（七）规定，“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”如果按此“规定”，很可能产生有损害而得不到救济的不公平后果，这一后果与侵权行为法“有损害，就有救济”的功能格格不入。因为每个危险行为人都很容易证明自己的行为与损害后果没有因果关系，从而无人承担受害人的损害后果。
事实上，在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，正是由于该行为的“共同性”，实体法或证据立法才会考虑对其进行特殊处理，即由实施危险行为的共同人就其行为与损害结果之间不存在因果关系，并就真正的加害行为人承担证明负担。如果不能证明真正的加害人以及不能证明自己的行为与损害后果间具有因果关系，那么，共同危险行为人就应当承担民事责任。从现在一些学者受全国人大委托，正在起草的民法典草稿看，对此已有详细的规定。从学者间的观点看，相当一部分学者认为，不应当采纳证明自己行为与损害后果间无因果关系就可以排斥责任的观点，而应当采取由共同侵权行为人证明谁是真正的加害人才能免除责任。
（三）“规定”第4条（八）规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在医疗纠纷案件中，原告到法院起诉，一般说来，必须证明其遭受了损害，且损害是被告行为引起，这一点是不容否认的，否则，作为诉讼主体之被告资格如何确定？例如在医疗事故纠纷诉讼中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错、损害事实与被告行为之间的因果联系，则应由医院举证证明不存在医疗过失或不存在因果关系。依据该“规定”，给人的印象似乎只要原告是受害人，不论是否在该医院接受医疗等，都要由医院来证明其不存在因果关系（如不在该院治疗）和不存在医疗过错等。同时，对过失、因果关系的证明，在一些特殊的侵权案件中，须依表见证明规则为断，而不是该“规定”所言的“倒置”所能解决的。
（四）该“规定”第5条，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一观点实际上是受到了罗森伯格的“规范说”的影响，罗森伯格认为，应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范，对权利发生，应当由原告举证；对权利妨害，由被告举证。学者进一步将之归纳为，积极事实由原告举证，消极事实由被告举证。对罗森伯格的这一理论的采纳，便形成了上述解释，这一解释有一定的道理，但是不完全：一方面，严格地说，关于主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明负担；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明负担。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题，这种规定，从效果上看，没有什么现实意义。另一方面，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这种规定是不严谨的，因为在对合同履行发生争议的情况下，原告首先要证明自己已经履行了合同，然后，再证明被告违反了履行义务，因为合同关系大多是双务合同，需要双方同时或异时地做出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有抗辩权。如果一方都没有证明自己履行了合同，怎么能够要求对方做出履行？还应当看到，在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担证明负担。此时，原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的证明负担。
三、 从内容而言，该“规定”前后间协调度不够，且有不合或矛盾之处，不利于当事人诉讼
（一）关于自认法则司法解释，作为司法行为规范，不仅拘束人民法院审判行为不能超越法律规定的范围，也对当事人行为具有规范作用，它具有“准法律”的形式与效力，那么，它就应当具有法律规范所要求的逻辑性，起码不应当出现前后不合或矛盾之处。如关于自认的撤销，分别规定在“一、当事人举证”和“五、证据的审核认定”中，而且两处不相协调，甚至有矛盾之处。即“规定”第8条第四款规定“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人的证明负担。”而在第74条却规定“在诉讼中，……承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”不难发现，对自认的撤销，前一条规定的条件是：（一）当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意；（二）有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的。而在后一条却规定为“当事人反悔并有相反证据足以推翻”。这两条规定的条件并不一致，究竟以哪一条为依据？而且，自认的对象本来只有事实，后一条却将证据也规定为自认的对象，显与自认法则不合。
所谓自认，是指在诉讼过程中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的申明或表示。广义的自认，是指一方当事人就对方当事人向法庭提出的事实主张，在法庭上予以承认的行为。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私人争议，当事人对自身的民事权利有权做出处分，这种处分只要不违背法律具体明确规定，即是合法的，在法律上即是当然有效的。如果当事人承认某种事实，在其内心，一方面认为对方当事人陈述与事实相符即真实而予以承认，法律即应赋予其真实效力。另一方面，也可视为当事人处分或放弃其某种权利的行为。所以，在自认的情况下，法官不须对方当事人另外举证就可直接认定当事人自认的事实。在这一点上，民事证据规则和刑事证据规则是完全不同的。在刑事证据法中，当事人特别是被告人的自认（坦白），仅为证据之一种，没有拘束法院的效力，法院完全可以不依该自认事实处断；另外，坦白作为陈述证据之一，坦白事实必须有其他证据来证实，此即补强法则的应有内容。现将该“规定”中自认内容分析如下：
该“规定”第8条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。“
在该条规范中，第一，对自认范围采广义自认说，即凡是对当事人一方陈述事实，他方明确表示承认，不论是有利事实或不利事实皆可成为自认对象。并不象有些国家仅限于不利事实的陈述自认，此即狭义自认。
第二，自认并不限于明示自认，而“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”可以认为该条是默认的自认即准自认。从国外的有关立法来看，也承认这种情况属于自认。从理论上讲，自认的形式不应仅限于明示的承认，也应包括默示的承认。但毕竟默示不同于明示，对默示构成自认也应作严格限制。也就是说，原则上讲，默认构成自认，但在一方提出其它事实而性质与其不予辩驳的事实性质相反的情况下，则不能构成自认。因为，法官在判断是否构成自认时，应综合考虑所有案件事实，而不应“只见树木，不见森林”。但问题的关键并不是默示能否成为自认，而在于立法承认准自认，必须同时承认准自认人对自认的追复，这才是问题的关键。
所谓对自认的追复，即在诉讼中，当事人一方对他方陈述，特别是不利于己的陈述，沉默不语，既不表示肯定，也不表示否定，或枉顾左右而言他，基于当事人诉讼促进义务与诚实信用原则，法律认其为自认，但在法庭辩论结束前，法律也允许当事人对其先前的默认行为予以明确反对表示。即只要在法庭辩论结束前，当事人都可以追复，不仅一审中存在追复，而且在二审中，甚至再审中都可以存在追复问题。但是，纵观该规则，却没有追复规定，使该条中的准自认内容不甚完备，甚至有可能成为毫无疑义的具文。
第三，对代理人承认视为自认情形的规定，不仅在逻辑上存在问题，而且在立法技术上也存在缺陷。如该条第三款规定，“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。”此部分规定似乎也为具文，何为代理？代理无非代理人行为与本人行为具有同等法律效力，后果由本人承受。代理人行为视为本人行为，乃代理制度应有之义，何须解释再来确认。“但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外”，该部分将自认与认诺制度相混淆，前者，是对事实的承认，而后者，则是对权利的承认，在个案中，只要是对主要事实或待证事实的自认，在此事实项下的权利即有可能得到支持或驳回，有时还会导致诉讼请求的承认或放弃。而且二者性质也不一样，法理基础更非同一：前者诉讼促进义务和诚实信用原则使然，后者处分权的行使。而“当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认”的规定却属有误。当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，如果要谈“视为”，不是视为“当事人的承认”，而是视为其“有代理权”或“授予代理权”，在有权代理情形下，代理人的行为后果，当然由本人承受。
第四，自认必须是当事人在法庭上即诉讼中真实意思的表达，不存在欺诈、胁迫和重大误解等情况。当事人对于其自认反复推翻，关键要确定最初的自认是否被撤销，或原自认事实是否与已经证明的事实相符合。例如，被告在法庭上承认合同上的笔迹为其所书这一事实，但事后反悔。经鉴定确为他人所写，对此种情形下的自认，即存在撤销。如果按本条的规定，“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”对该自认的撤销，要么（一）经对方当事人同意，要么（二）有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出的，且与事实不符。即仅有“与事实不符”还不行，还必须证明其自认是在受胁迫或者重大误解情况下做出的，才能撤销自认。显然此款规定不甚妥当。一方面，此款只规定了当事人本人对自认的撤销，而且规定得不甚全面与科学，没有规定代理人之自认的撤销问题。即对代理人的自认，无论是本人在场与否，只要及时为之，即生撤销效力，“及时”即是在判决做出以前。换言之，当事人对代理人的自认，只要在判决宣判以前做出，即有撤销的效力，而不问是否经当事人同意，或举证证明与自认事实相反事实的存在，且其自认是出于错误皆可。另一方面，没有把握自认的对象与性质。自认的对象是事实，自认的性质是事实行为的一种。既然是事实行为，不存在意思表示真实与否的问题，而该条却将其当作法律行为，实属不当。
第五，在规则第74条，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。该条规定，第一，出现了前后矛盾现象。按照第8条，实际上除非出现了对方同意等情况，否则是不能撤回的。而按照第74条，则可以撤回。第二，自认的对象是事实而不是证据，该条却将证据也界定在自认的对象范围之内，显然是错误的。
第六，规则第8条第一款规定，自认不适用于身份关系，即排除自认法则的部分内容。该法则内容相当丰富，很难用简单几个字或一句话概括。而该解释所规定情形，即有挂一漏万之感。不适用自认法则，所应排除的主要有：
（1）专属法院职权调查事项。专属于法院职权调查事项，如依据《民事诉讼法》第108条起诉条件规定事项，第五章当事人资格规定，第25条协议管辖约定事项等，不受自认法则拘束。此类事项主要有：诉讼成立要件事项、约定管辖的合意文书事项、当事人民事行为能力事项、诉讼行为能力事项、有无能力缴纳诉讼费用等事项。此类事项，事关公益，虽无当事人主张，或虽有主张与自认，法院不受其拘束而为职权调查，并依调查结果认定此类事实。
（2）人事诉讼事项。各国法律对人事诉讼案件，采国家干涉主义，明文规定不容有自认效力。即自认效力规定，不适用于：①在婚姻事件中，如离婚、撤销婚姻、夫妻同居之诉中，对离婚、撤销婚姻、夫妻同居的事实认定中，不适用自认；②在否认或认领子女与认领无效或撤销认领之诉，以及母再婚后所生子女确定其父之诉；③在撤销失踪、死亡宣告以及撤销监护权等人事诉讼中；④在选民资格等非诉讼案件，也不适用自认法则。
（3）与司法认知事项相矛盾的事项。自认事实与司法认知事项相克，不生自认效力。详言之，①对于显著事实或其他为法院应予认知事项，如依认知程序，确属应予认知范围事项，法院即不再适用自认法则拘束，当事人不再以自认为由，为与法院应予认知事项相反的自认。即使有之，也不生自认拘束当事人或法院的效力，法院或当事人皆不受此自认拘束。②对一些依据经验法则或伦理法则而认其为不可能的事实，而为自认，也不生自认效力。换言之，对于自认标的，法官可基于经验法则、伦理法则，或依据显著事实，认其为不可能事实，也可认为自认事项成立而有自认效力。③某一事实，在诉讼中已经证明为不真实的事实，而当事人对此不真实“事实”，仍为自认，此种自认也无自认效力。此时，对该不真实事实“，法院无需其他不必要证据调查，依其已有确定的心证，对该不真实事实做出认定，而对当事人对不真实事实的自认，直接依职权做出不予采信的司法判断，从而依职权否定其自认效力。
（4）他案中的自认事项。他案中的自认，为诉讼外的自认，没有自认效力。即诉讼外即使他案中的自认，也没有自认效力。
（5）在诉讼中所为让步表示。当事人在诉讼中，为结束诉讼，在调解程序或诉讼外和解程序中所做出的让步表示，其中述及对他方当事人所述事实承认者，不认其为自认。原因在于，自认行为虽为事实行为，属事实证明行为，即须在事实审理或认定程序（含法庭调查与法庭辩论程序）中为之，方有自认效力。在诉前和解程序、诉中调查程序、执行程序等过程中，所为的对他方事实主张承认，皆非事实审理与认定程序所为，不属于事实证明行为，即没有自认效力。即该规则第67条的规定。
（6）共同诉讼中一人自认行为效力，原则上不能及于他人。法律关于共同诉讼规定，共同诉讼人中一人所为自认，在一般的共同诉讼，其效力不及于其他共同诉讼人。在必要共同诉讼，为求判决基础一致，对于全体不生效力，《民事诉讼法》第53条规定即是。换言之，自认力所及范围，须以当事人有自认能力为限。所谓自认能力，第一，自认客体，须仅以与自认人本人有关为限；其二，为自认当事人，依据民事实体法，须有权免除他方当事人权利义务的人。综上，共同诉讼人中一人的自认，如果所为自认，超越纯与本人有关的范围，且依民事实体法，在没有征得全体利害关系人全体同意前，并没有单独免除对方义务权利，如此自认，因欠缺自认构成要件，故并不产生自认法律拘束力，而仅能作为证据的一种。
（二）关于推定法则
“规定”第9条第一款之（三）规定，“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”，该条规定即被认为是推定概念规定。推定一般分为事实推定和法律推定，事实推定是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在，属于法官自由心证事项。严格言之，真正的推定，仅指法律上的推定。法律上的推定，即指某法律规定的要件事实（即推定事实），有待证明时，通常就比该事实易于证明的个别事实（即基础事实或前提事实）获得证明时，如无相反证明（即推定事实仍不存在的证明），则认为推定事实已获证明，如此推论的事实，并不是依法院自由心证为断，而是因为其他法律规定（即推定规定）使然的结果。
推定与证明负担倒置不同，其原因在于，第一，证明负担倒置是由当事人举证，而推定则是在当事人对基础事实举证基础上，由法官依据一定法则直接做出判断，从而免除当事人对推定事实的举证负担；第二，证明负担倒置是由一方就他方请求的事实之不存在加以举证，而推定只是对基础事实进行反驳，也就是说由原告提出基础事实，被告首先对基础事实以及基于基础事实所做出的推定进行反驳，如果基础事实真伪不明或推定不具有逻辑性，就不能实行推定。没有这种推定只能加重当事人的举证负担，降低了诉讼效率。例如，从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤，只能推定为被告所为，原告无须就被告的行为与损害的因果关系等内容加以举证。
事实推定属于逻辑上的推论，在诉讼中表现为法院依已明了的事实推定证明事实的真伪。实行推定的基础和理由一方面是因为，人们在社会生活中，形成了对事物的认识，掌握了一定规律，就可以形成经验法则，根据这一经验法则来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。另一方面，有利于减轻当事人的举证负担。已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系，证明未知事实很困难，而证明已知事实较容易，从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪，这样就可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。为了防止法官滥用自由裁量权，可以对事实推定的条件做出界定，但不应当将其放入免证的范围内规定。
对“规定”第9条第一款之（三）关于推定的规定，须说明几点：第一，从规定范围言，推定包括事实上的推定与法律上的推定，前已言之，证据法上的推定，仅指法律上的推定，而该条将事实上的推定规定其中，略显不妥。第二，推定内容并未也不可能规定，因为法律的推定皆由实体法内容。第三，该条在立法技术上，有违逻辑法则，即以定义解释定义，以推定解释推定，事实上，本条中“推定”一词应改为“推论”。
第四，并不是所有推定皆免除当事人的举证负担，只有强力推定，或法律规定不许反证推翻的推定，才能免除当事人举证负担，而该条之规定，即属有误。
（三）关于司法认知法则
所谓司法认知，是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等，无须当事人举证，法官可以直接认定。“规定”第9条，“下列事实当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”该条第一款中，除第（三）项外，都属于司法认知事项。但对该规则，有以下几点值得讨论：
1 什么是众所周知的事实，应当在法律上明确做出界定。因为众所周知，其主体究竟是什么，并不清楚，究竟是每一个老百姓都周知，还是法官周知，还是当事人周知的问题。从地域范围上讲，究竟是当地人周知还是全国、全世界周知。我们认为，这里所言的周知，应当是当地的一般的、合理的人周知。
2 “已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”以及该事实的拘束力问题，存在着不同的看法，应当予以进一步地完善。第一，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，是指各地法院的已发生法律效力的裁判所确定的事实？还是仅指同一法院发生法律效力的裁判所确定的事实？显然，在实践中一般是从后一种意思上来理解的。那么，另外一个地方法院发生法律效力的裁判所确定的事实，是否应当对另一个地方的法院的审判产生拘束力？这里所涉及的即是对既判力的适用范围的理解问题。就既判力的主观范围而言，是适用于该案的当事人还是可以适用所有的他案的诉讼主体？就既判力的客观范围而言，既判力究竟是仅存在于判决的主文部分，还是及于其理由部分？这本身都是存在争议的。我们认为，一般应依大陆法系既判力理论及英美法系“争点效”理论来决定，对既判力主观范围言，生效裁判效力仅及于本案当事人，对案外人不应有拘束力；就客观范围而言，生效裁判效力仅及于裁判之主文部分，对理由部分不应有既判力。第二，已经为法院在刑事案件中的裁判所确定的事实，能否对于民事案件的审理产生拘束力？反之，民事案件判决效力能否及于刑事案件？我们认为，民事案件和刑事案件是从不同的角度审理的，民事责任和刑事责任也各不相同，加之刑事案件与民事案件证明程度更不相同，刑事案件需要较高的证明程度，而民事案件证明程度相对较低，因此，刑事案件中对肯定事实（如对侵权行为的肯定）的认定，其既判力应当能够对民事案件有既判力，但其对否定事实的认定，其不能对民事案件发生既判力。例如，在刑事案件中被宣告无罪的人，其并不当然免除其民事的侵权责任。反之，民事案件认定的事实，无论是肯定事实，还是否定事实，皆不能对刑事案件有既判力。因为刑事案件中，被告人与不利证据有“面对面”的基本权利，这一权利在有些国家上升为宪法权利或基本人权。
3 根据该条第二款，“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”这就是说，只要当事人对人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实，也有权通过提出相反的证据来推翻。从程序上讲，如何推翻本身就是问题，按照目前法律规定，如果要推翻已经发生效力的裁判文书，需要通过再审程序来进行。如果当事人依据本“规定”，可以对生效的裁判文书所认定的事实举证推翻，从而否定生效裁判的既判力，使得裁判失去稳定性和可执行性。如此，以反证推翻生效裁判的行为性质，是再审诉讼还是原审诉讼？该“规定”实在无法解释这一问题。
（四）关于举证妨碍的规定“规定”第75条，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”即是举证妨碍的规定，从该规定中，我们可以发现如下问题：
第一，从该条规定的内容讲，不具有完整性。举证妨碍行为，有多种表现方式，如故意毁灭、隐匿、致证据不堪使用、或拒绝提出等情形。“拒不提供”，仅是所有形态中的很小的一部分内容，“持有证据”更是少之又少的情形，如证据由当事人一方的代理人、雇用人、配偶、管理人等所持有，当事人本人并不持有证据，按此条规定，则没有适用之处，那么本条的规定，还有多大的现实意义？毕竟“持有”与“占有”内容不同，持有仅是占有的一种特殊形态，故该条规定内容不堪完整。
第二，在具体个案的操作上，又有模糊之处。什么叫“正当理由”？模糊不清，当事人如何为断？既然是司法解释，本应将法律规定的不太明确、不便操作部分，通过解释而更易于操作，但该条却将之授予法官自由心证，使“法律”成为自由心证的对象。我们理解，所谓的“正当理由”，应当是拒绝证言权的行使、证据不为其占有、没有提出该证据的义务等，既然是如此之类，为什么不明确规定？
“拒不提出”，是当事人要求提出、律师要求提出，还是法官要求提出而拒不提出，即对哪一个要求主体而言拒不提出，规定不明。如果是当事人或其律师要求提出而拒不提出，必须看当事人间有没有举证契约，如果没有这样的契约，当事人当然可以拒绝提出；再一方面，看该当事人有没有法律规定的提出义务。没有提出义务，当然可以拒绝提出。如对双方当事人签订的合同书文本，双方各持一份，一方当事人因为自己的原因而将该文书毁灭，而要求对方当事人提出，该方当事人当然没有提出义务，拒绝提出是权利的行使。如果是法院要求提出，程序如何保障？是经有关当事人申请，还是法院依职权决定？对与此类似的问题，该规定并没有明确解决之道。
第三，拒绝提出的法律后果规定，主观臆断，不符合诉讼原理。依据该条的规定，拒不提出的后果，“可以推定该主张成立”。根据诉讼法原理，拒绝提出的后果，只有在因为有提出义务的当事人拒绝提出，导致证明对象无法获得证明时，才可以推定该证据的性质和内容的主张成立，而非该条所言的只要有拒不提出情形，即可推定该主张内容成立。如果在有其他证据能够证明的情形下，还是依其他证据证明，对该当事人拒绝提出行为，可依蔑视司法行为处罚。再一方面，也是重要方面，首先应当推定该证据性质即证据种类（方法）成立，即有这个证据方法存在，然后才能是该证据内容的推定。没有形式，就没有内容，没有载体，何来信息？证据种类（方法），就是形式，就是载体。
如上所述，最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》，虽然问题很多，我们只谈以上一点个人看法，但从总体上看，该“规定”是值得肯定的。该“规定”的上述“瑕疵”，虽有与法律的明文规定相冲突矛盾，与证明负担原理与法则相背，且与司法改革方向不相符合之处，可能会给人以借法律解释之名，行纠问主义之实，过分强调法官的职权，不当限制或剥夺当事人的诉讼权利与实体权利之嫌。凡此种种，我们认为，应当在未来的《民事证据法》中力戒。
作者简介：罗筱琦，中国人民大学法学院博士后流动站工作人员，法学博士。陈界融，中国财政金融政策研究中心博士后流动站工作人员，法学博士。 本文在写作过程中得到王利明教授的指导，并参阅其相关著述，在此致谢。当然，文责由作者自负。
注释：
①参见最高人民法院民事审判第一庭《关于民事诉讼证据的若干规定》的说明（2001年12月1日），以及最高人民法院副院长曹建明在公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》新闻发布会上的讲话。
