庭前证据交换制度的构建

任玉峰

庭前证据交换，是指开庭审理前由法院组织当事人就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。在民事审判方式改革中，由 于过分强调举证、质证的当庭性，使得作为庭前准备主要内容的庭前证据交换受到了冷落，出现了向“一步到庭”、“直接开庭”等一些过激的做法。由此对于大部 分的一审案件来说，因为庭前准备不到位，导致了庭审效率下降、庭审质量不高等弊端的产生，追求公正与效率的改革目标难以实现。尽管最高人民法院在不断出台 的相关司法解释中，对庭前证据交换进行了不断完善，但在民事审判实践中仍然没有得到有效落实。笔者从对制约庭前证据交换制度落实的原因的分析入手，结合审 判实践，对证据交换的具体操作规程进行了设计。

一、制约庭前证据交换制度落实的原因

（一）认识上的缺陷和法律意识的匮乏。 这是导致庭前证据交换制度难以落实的主观因素。一方面由于对证据交换缺乏科学正确的认识，没有认识到庭前证据交换的显著作用和优越性，再加上通过审判方式 改革，当庭举证、质证已经成为人们的思维定势，而产生一种唯恐不当庭就不公正的错觉，而且这种错觉在审判人员、当事人、代理人中都普遍存在。另一方面，由 于目前我国法律意识普遍低下，公民对于证据大都还停留在“当事人动嘴，法官跑腿”的认识层面上，面对诉讼还很难确定并主动收集、提交证据，大部分的当事人 还抱有“只要我有理，法院就得为我主持公道”的朴素的诉讼解决意识。社会普遍的证据活动意识有待于增强，这样就使庭前证据交换的开展失去了基础保证。再就 是由于长期以来，人们已经形成了一种松散的庭审意识，采取的是“开庭——举证、质证——提出新的举证申请——休庭准备——再开庭——再准备……”的庭审 （准备）模式，庭审活动可进可退，履行了庭前准备的很多内容，因此使庭前准备活动显得似乎多余。

（二）粗疏的法律规定使庭前证据交换无章可循。 庭前证据交换应当是庭前准备程序的内容，虽然各国对庭前准备程序的规定不尽一致，但综观西方各国的民事诉讼法，“都突出审前准备程序与庭审程序并重这一特 点”[1]。我国的民事诉讼法没设立专门的审前准备程序，《民事诉讼法》从第113条到第119条虽严规定了庭前的准备活动，但仅限于对法院活动的约束， 对庭前证据交换没有相应的规定。最高人民法院自1993年以来先后在《全国经济审判工作座谈会纪要》、《第一审经济纠纷案件使用普通程序开庭审理的若干规 定》、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规》和《关于民事诉讼证据的若干规定》中对庭前证据交换有所涉猎，虽然日臻丰富，但对于一项制度来说还是相当 粗疏的，缺乏可操作性。如哪些案件需要组织证据交换，哪些不需要；如何组织；证据交换结果的效力如何，从而使庭前证据交换带有很大的随意性，不规范性。

（三）举证时限制度没有得到有效落实。 举证时限是当事人向法院提出证据主张的最后期限，超过该期限，当事人再行提出证明其主张的证据将不能得到法院的允许或认可。在我国的民事诉讼法中没有关于 举证时限的规定，当事人遵循的是证据随时提出原则，从而纵容了“证据突袭”这种恶意诉讼手段。最高人民法院从1998年的《关于民事经济审判方式改革问题 的若干规》到2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》对举证时限从消极补救[2]发展到主动规范，但一方面由于人们传统的司法观念还没有相应转变，另 一方面由于规定过于笼统，缺乏强有力的法律保障而在审判实践中难以得到落实，沿用的仍然是证据随时提出主义，只要是当事人在诉讼过程中提出的能够证明其主 张的证据，都将得到法院的认定，而不惜推翻已决事实。甚至在一审中没有提交或主张的证据仍可以作为二审审理并改判的依据（其实这样做关键是违背了二审终审 原则），使法院的裁判决定一直长期处于一种不确定的游离状态，举证时限制度形同虚设。没有举证时限的保障，当事人的主张及证据不能确定，庭前证据交换则无 意义。

（四）答辩制度不健全。原告向法院起诉，是启动民事诉讼的手段。根据法律规定，原告的起诉状不仅要载明其诉讼请求，还必须记明其诉讼请求所根据的事 实与理由，同时还要提出支持其主张的证据的来源、证据形式等。可以说原告在起诉时的观点以及用于攻击的武器完全暴露无遗，并为被告所获悉。根据平等原则， 当事人之间公平地参与诉辩，并获取对方的相关信息是实现平等的基础所在。基于此原则，原告也有权获悉被告的主张及支持其主张的证据信息，因此被告在依法获 取了原告的起诉信息之后应当向原告履行答辩的义务，将自己的抗辩意见、抗辩理由、和支持自己抗辩主张的依据展示出来。在素有“诉讼王国”之称的美国，为保 持双方当事人的公平竞争机会，规定了专门的诉辩程序，其对于“享有答辩权的被告来讲，提交答辩状与否和在答辩中如何进行答辩也并非一项任由其处分的权 利”， “对于不提交答辩状或在答辩状中不对原告的主张作出否认的被告而言，意味着其对原告主张的承认”。 因此在美国，“答辩状的提交与否完全与被告的主观意志无关。”除非被告“做好了承担一切不利于自己的诉讼后果的准备。”[3]根据英国民事诉讼法的规定， “提交答辩状应当是法定的必须作为，而非当事人的自由选择。”并“要求被告在答辩书中应当对请求人的每项诉称做出回应”，否则“法律推定其对该诉称作出承 认的意思表示。”[4]但是在我国“答辩”是被告的一项诉讼权利，是否答辩完全由当事人自主做出决定，即使不答辩，法律也没有规定相应的不利后果[5]。 最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定了被告“应当”提交答辩状，这虽然是我国在答辩制度上的一大进步，但却仍然没有规定因“不提 交”答辩状而产生的法律后果，因此而缺乏相应的约束力。而从诉讼的心理角度来讲，被告是不愿意将自己的“底牌”过早的呈现于对方，而往往是靠在庭审中突然 提出证据突袭对方，使对方不断处于措手不及的地步，以提高自己取胜的把握。而法院很难根据法律的规定限制当事人这种“合法的恶意诉讼”手段，难以保证原告 能够有针对性地及时准备防御证据，当事人的竞争基础不平等。同时，法院因为不能充分了解当事人的证据情况而很难确定案件是否需要组织庭前证据交换。因此答 辩制度的不健全制约了庭前证据交换制度的落实。

二、构建庭前证据交换制度的必要性

庭前证据交换制度源于16世纪英国衡平法的司法实践，其目的在于固定庭审证据，整理争议焦点，增强庭审的针对性，防止当事人运用证据突袭的诉讼技巧 而造成的不公平正义。在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判做准备。” [6]在英美法系国家，庭前准备程序是诉讼程序的必经程序，其中庭前证据交换是准备程序的的主要内容，通过庭前证据交换制度，大部分的纠纷都能够得以解 决，如美国通过证据开示后，仅有5%的案件才正式进入审判程序。而随着社会现代化程度的不断提高，我国司法资源供求之间的矛盾日渐突出，从而造成了积案 多、审限长，办案质量不高等严重妨碍实现司法公正的现象。我国的民事诉讼法虽然规定了“审理前的准备”，但没有将证据交换纳入其中。民事诉讼法对证据的规定仅限于当事人在庭审中的活动。[7]庭前证据交换亟待法律予以规范。由于缺乏庭前当事人的活动规 则，使得大量可以在庭前完成的事务，需要搬到庭审中来完成，加大了庭审的工作量，审判质量难以保证，审判效率难以提高。因此确立庭前证据交换制度很有必 要。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》是我国到目前为止，对庭前证据交换规定条文最多的法律规范，对证据交换的启动、程序的组织、开示的范 围、开示的时间、次数以及对于其结果的效力等问题作了原则性的规定，但仍不足以实用于实践，仍然难以解决庭前证据交换所存在的痼疾。庭前证据交换适用范围 一旦扩大或被滥用，不仅不会提高诉讼效率，而且对于个别案件来说还会拖延诉讼。庭前证据交换如果组织不规范就会变味成开庭。因此对于该项制度的构建不能仅 限于原则性的，而更重要的是贴近审判实际，便于操作。

三、庭前证据交换的操作规程

（一）审查立案时，要求原告将用以支持自己主张成立的证据来源、证明方法、证明对象等在起诉时一并阐述清楚，并制成证据目录提交法院，以便让对方当事人及时准备证据。[8]

（二）法院决定立案后，要求被告必须在15日或法院确定的时间内提交答辩状。并告知被告逾期不提交答辩状则被视为是对原告主张的认可[9]。

（三）被告的答辩状应当记明支持自己否认或反驳意见的事实和理由，以及用以支持自己主张成立的证据来源、证据形式、证明方法、证明对象等，并制成证据目录提交法院，以便让对方当事人及时准备证据。

（四）法院在向当事人送达受理案件通知书或应诉通知书时，向当事人告知举证的权利、义务以及当事人超过举证的最后期限提供证据和拒绝参加证据交换的法律后果等。

法院在向当事人送达受理案件通知书或应诉通知书后，根据当事人的协议或由法院根据案情需要确定并告知当事人的最后举证期限。同时告知当事人变更诉讼请求或反诉的最后期限截止于庭前证据交换结束之前。

（五）证据较多的案件和当事人申请进行证据交换的案件，应当由法院组织进行庭前证据交换[10]。

（六）证据交换的时间确定在举证期限届满后至开庭审理前。证据交换的具体时间、地点等，由立案庭在送达过程中确定，并告知当事人。

（七）证据交换由审判员一人主持，由书记员将证据交换的过程记录在卷。

（八）证据交换时，由当事人或经当事人特别授权的委托代理人参加。

（九）在证据交换开始前应当征求当事人是否要求主持人及书记员回避，并告知当事人关于证据交换结果的法律效力和当事人在证据交换时无正当理由拒不提交证据的法律后果问题。

（十）证据交换原则上应当围绕诉、辩双方在诉辩过程中所主张的事实以及所列举的证据进行[11]。

（十一）证据交换时，首先由原告就自己在起诉时列举的证据和证明方法提交相关的证据，然后由被告针对原告的举证发表认可或不认可的意见，并陈述理 由。被告反驳的，由被告就自己在答辩过程中列举的证据和证明方法提交相关的证据支持自己的反驳意见，并由原告发表认可或不予认可的意见，同时陈述理由。

（十二）对双方当事人无争议的事实、证据应当记录在卷，并由双方当事人签字确认。并在开庭审理时直接予以认定或确认其证明效力。

（十三）当事人在证据交换时认可的证据和事实，在庭审中又反悔的，除当事人有确凿的证据足以推翻以外，不予支持。当事人有证据足以推翻原认定意见的，由此给对方当事人造成的损失由该方当事人承担。

当事人因客观原因不能及时出示的证据在证据交换时应当明确提出举证主张，并准确说明证据形式、内容、来源、证明对象以及不能及时出示的理由。

（十四）对当事人有争议的事实和证据应当分类统计并记录在卷，经当事人确认后，整理好双方争议的焦点。

（十五）当事人在庭前证据交换中提出提交新证据的要求，应当予以准许。并根据实际情况或征求双方当事人的意见，确定第二次证据交换的时间、地点，同时告知当事人逾期不能提交的法律后果。

（十六）证据交换一般以二次为限。但对于重大、疑难复杂的案件或法院认为确有必要再次组织证据交换的案件除外。

（十七）主持证据交换的审判人员在证据交换过程中，不能发表对证据和事实的认定意见[12]。

（十八）通过证据交换，根据当事人的合意，促成双方当事人达成和解协议，由法院认可后制作并向当事人送达调解书。该调解书由当事人签收后即产生法律效力。

（十九）证据交换完成后，当事人不能达成协议的，由主持人员根据证据交换的情况，确定案件适用的程序和审判组织（含独任审判员），纳入审判流程管理，及时排期安排开庭或径行适用简易程序审判。

（二十）开庭审理由组织证据交换的审判员以外的合议庭（或审判员）主持。[13]

（二十一）开庭审理时仅围绕已整理好的原、被告争议的焦点、经过交换的证据和当事人在庭前证据交换中已经主张而因客观原因未能在交换中出示的证据展开法庭调查、质证、认证。没有特殊情况，不准许当事人另行增添证据。

对当事人坚持提交的证据只做统计，不组织质证。但当事人有证据证明，在庭前证据交换时确实无法提交或不可能提交的证据除外，但该当事人需承担对方因此而增加的费用。

（二十二）当事人在证据交换时对对方证据的承认、异议以及异议的理由可以直接作为庭审作出认定意见的依据。

（二十三）二审审理仅以一审所争议的焦点和调查的证据范围为限。

四、庭前证据交换制度与相关问题

（一）庭前证据交换与开庭审理的关系问题。在英美法系国家的诉讼模式中，审前准备程序与审理程序是两个相互独立的程序，案件经法院受理后，必须或者 经当事人协商一致而进入特定的准备程序，由双方当事人分别提出自己的主张，理清相互之间的争点，确定支持自己主张的证据范围，收集支持自己主张的证据并相 互开示，最终形成确定的争点和调查范围，才转入审理程序。开庭审理仅围绕证据交换时所固定的证据展开调查，组织当事人就庭前所形成的争点进行辩论。由于审 前准备是一个独立的程序，阶段性很明显，能够保障其一直遵循一个“起诉—答辩—准备—证据交换—再准备—再交换”最后进入审理程序的一个不可逆性的诉讼机 制。我国目前尚没有独立的审前准备程序，采取的是审前与审理相混合的一体制。因此既要摆正庭前证据交换的从属性地位，使其保持与开庭审理的统一性，为开庭 审理固定证据，形成争点，提供稳定的争议体系；又要注意庭前证据交换相应的独立性和阶段性，注意区分证据交换与庭审举证、质证的不同点，切忌成为变味开 庭，交换结果非因法定事由不能回复，使证据交换的交换具有一定的法律效力和相对的稳定性。同时，为了能够使证据交换充分发挥其效能，还应当明确适用证据交 换的案件范围。对于证据较多、案情比较复杂的案件或当事人申请进行证据交换的案件，应当将庭前证据交换作为庭前准备活动的必要内容，这样可以达到磨刀不误砍柴工的效果，能够保 障审判人员及时确地把握案情，有效提高诉讼效率，确保审判质量。而对于大部分适用简易程序的案件，因为不受调查顺序、辩论顺序的限制，其形式比较随便，因 此不必拘泥于固定的格式，如果机械套用则未免画蛇添足，与构建该制度的初衷相悖。

（二）庭前证据交换与当庭举证、质证、认证的关系问题。 法律规定当庭举证、质证、认证的目的在于充分保护双方当事人参与诉讼的权利，保障法院认定案件事实、做出裁判的中立性、公开性和公正性。而庭前证据交换是 在法院的主持下由双方当事人共同参与就案件的证据进行程序性处理，其目的在于固定、保全证据，整理争议焦点，为庭审中对证据的认证和对事实的认定准备材 料。在庭前证据交换过程中，除当事人自己对案件证据和事实作出实体认可和处分外，法院不做实体认定和处理。对于证据认可与否，发表何种意见，完全由当事人 自主，对证据认可的意见和对诉讼及实体权力的处分，完全符合当事人意思自治的原则。

当事人的当庭举证应当以在庭前证据交换过程中提出举证主张为前提的。即使当事人在庭前证据交换过程中，确因客观原因不能出示证据的，应当以证据目录 或其他的形式提出提交该证据的主张，否则，即使当庭提交的证据，法院也可以不组织当事人质证，除非对方当事人同意。因此，庭前证据交换与当庭举证、质证、 认证是一对辩证统一的关系，那种认为庭前证据交换有违于当庭举证、质证、认证的法律规定的想法是不正确的，是形而上学错误观念在审判实践中的反映，应当予 以摒弃。

（三）关于当事人在证据交换后重新提交证据的问题。 根据传统的审判观念和“以事实为根据”的审判原则，只要当事人提交的“新证据”能够证明与案情有关的问题，就应重新组织当事人进行质证，并做出最后认证意 见。法院如果对当事人提交的“新证据”不予采用将会造成“事实不清”的后果，从而产生“错案”。笔者认为，法律对当事人权利的保护是基于当事人自己对权利 保护的基础之上的。法律对当事人权利的保护应当有时间上的约束，如诉讼时效制度的规定、审限制度的规定、举证时限制度的规定等都体现了这一原则。无期限限 制地对一方当事人进行保护容易导致法院的判决总是处于不稳的状态，有损法律的尊严，也是对对方当事人的不公正，更不利于社会秩序的稳定。同时作为判案根据 的“事实”并不是过去所发生的客观事实，而是一种能够被已有证据所证实的“法律事实”，有时它与客观事实是截然相反的。如住宅楼上的搁置物掉下来致人伤亡 的案件，因无法查清搁置物的物主，就只能推定同主该楼的住户共同作为“物主”承担赔偿责任，而事实上这些人根本不可能共同拥有该物。事实上，马克思主义的 认识观认为，人们对于事物的认识是一个曲折发展的过程，总要经过一个从无知到寡知再到多知的阶段。人们对事物的认识总是最大限度的接近于客观，但总不能也 不可能完全等同于客观事物本身，只要在此时此地是正确的就已足以。所以，在证据交换完结后（其时举证时限已经届满），当事人提交的新证据，原则上应不予采 纳。

（四）庭前证据交换与庭前调解。 目前有很多法院都设置了庭前调解机制，目的在于提高诉讼效率，降低诉讼成本，减少当事人讼累。但是实践证明，由于没有可靠载体和操作程序，为调解而调解， 收效是很微弱的。有些法院的调解案件数量虽然是增加了，但却没有因此而提高办案效率，有的甚至更增加了当事人的负担。庭前调解工作如何开展，人们都感到莫 衷一是，因此庭前调解亟待规范。如实践中对于庭前调解使用何种形式的笔录，不同的法院就有不同的做法。有的用庭审笔录，有的用调解笔录。而两种做法都有欠 妥之处。因为调解笔录是以“调解”这个目的作为其存在基础的，实践中往往是先有了调解的结果才制作调解笔录，仅仅是起到记载调解结果的作用，无论是从逻辑 角度还是从诉讼程序的不可逆转性的角度来讲，都是不正确的。而调解是否成功关键在于当事人合意的产生，在很大程度上不受审判人员主观意志所左右。一旦调解 不成则调解笔录既没有附卷宗的必要也没有附卷宗的地位，结果只能是废弃，这对于法律文书来说是很不严肃的。而用庭审笔录进行庭前调解，就与“庭前”相违 背。案件一旦调解不成，转审判庭进行审理时已经当然地成为了“二次庭”，同时也存在当中更换审判人员、书记员等额外的程序性问题的产生。这样就人为的使诉 讼程序变得更繁琐，不能保证审判效率的提高。而使用证据交换笔录就会有效解决这些矛盾。证据交换本来就是庭前准备的内容，证据交换笔录是以开示、保全、固 定证据为目的的，调解只是交换证据的副产品。通过证据的交换，双方当事人都了解了原先所不知道的东西，使双方当事人都获得了与案件有关的事实情况，各自知 晓对方手中用以攻击的“武器”，确定双方的势力，从而确立对待纠纷的态度——是“和”还是“战”。是“战”，须采用什么诉讼策略，还须提交哪方面的证据； 是“和”，价码是多少，底线多大。这样对诉讼结果就能做到心中有数，才使当事人处理自己权益时有根有据。当事人和解的直接记录在案，经法院认可后送达调解 书，体现了对当事人意思自治原则的认可和对当事人处分自己权力的尊重；一旦调解不成，就可以将交换笔录作为固定当事人证据的材料用于庭审，从而使庭审能够 有针对性的简练的开展。因此以庭前证据交换为载体开展庭前调解不失为一种好办法。

证据交换制度的构建需要与诉辩制度的改革、简易程序的规范使用等相结合才能取得最大效益。随着社会法治水平的不断提高，通过人们不懈的探索和追求，证据交换及其相关制度必将更加科学、更加完善，其在民事诉讼中的作用也必将越来越突出。

[1] 《审前准备程序的建立与完善》 任智峰、樊小燕 载于《国家检察官学院学报》第45期。
[2] 该规定第三十八条、第三十九条分别规定：因当事人在二审中提交新证据而改判或发回重审的“不应当认为是一审裁判错误。”“对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”
[3] 毕玉谦主编《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》。中国民主法制出版社。
[4] 毕玉谦主编《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》。中国民主法制出版社。
[5] 《民事诉讼法》第一百一十三条规定：被告在收到起诉状副本后，如果需要提交答辩状，就须在“十五日“之内，如果“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审 理。”从中可以看出，对于“答辩”，被告可“作为”，也可“不作为”，即使不答辩，法院的审理是否对该被告产生不利影响，法律却没有规定，
[6] 《布莱克法律词典》。
[7]民事诉讼法第六十六条规定，“证据应当在法庭上提交，并由当事人互相质证。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第72条规定，“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。”
[8] 这是要求被告履行提交答辩状义务的前提。
[9] 没有法律责任的义务不能称得上是一项完整的义务。这是落实提交答辩状义务的关键所在。
[10] 本规则设计了两条启动庭前证据交换的途径：一条是当事人申请，一条是法院根据案情决定。这样更灵活，更能够根据具体案情作出不同的处理，避免了“一刀切”所带来的拖延诉讼等弊端。有些法院将 适用普通程序作为组织庭前证据交换的标准，这种做法不足取。法院仅靠起诉时的程序性审查是很难确定案件应该适用何种程序，如果将庭前证据交换作为全部的适 用普通程序审理的案件的必经程序，未免形而上学，同时也难以解决简易程序转普通程序审理的案件的证据交换问题。
[11] 原告变更诉讼请求、被告反诉的应当限定在举证时限届满之前，这样才能使庭前证据交换有一定的稳定性，便于当事人充分的准备证据，使交换开展得有实际意义。
[12] 庭前证据交换仅是一种程序上的准备而非实体处理，其更不同于庭审的举证、质证、认证，掌握不准确则容易成为变味开庭。
[13] 一方面避免审判人员先入为主，另一方面避免因庭前准备过程中的一些事务性工作而在审判人员主观上产生不利于一方当事人的主观认识。