公司与法定代表人间诉讼代表权冲突研究
公司与法定代表人间诉讼代表权冲突研究
一、引言:依照我国法律规定，公司作为拟制的法人实体，具有独立民事权利能力和行为能力，能够以自己的名义参加民事活动，承担民事责任，如果发生纠纷可以对他人提起诉讼，也可以应诉。由于公司只是一拟制的法人组织，其进行民事活动需要具体的“自然人”去决策、实施，包括民事诉讼的进行也需要具体的代表人实施，那么我国法人组织进行诉讼活动应当由谁负责实施呢？依据《民事诉讼法》第49条之规定“法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼”。可以看出，立法者将公司法定代表人视为公司法定的诉讼代表人，即正常状态下涉及公司的诉讼是由公司的法定代表人代表公司参加诉讼，法定代表人既可以亲自参加诉讼，也可以委托代理人参加诉讼。但是对于某些涉及公司法定代表人本人与公司之间的诉讼案件，法定代表人本人已经成为诉讼案件的诉讼当事人（原告、被告或者是第三人），此时公司的诉讼利益与法定代表人本人的诉讼利益存在冲突，如仍要求法定代表人代表公司参加诉讼，则可能出现法定代表人自己告自己的冲突现象，例如在案件公司因为欠董事长10万元借款未还，董事长起诉公司还款的纠纷案件中，就发生董事长能否代表公司参加诉讼的问题?如董事长不能作为公司的诉讼代表人，那么谁应当成为公司的诉讼代表人？本文对此冲突问题进行探讨。
二、法定代表人与法人代表
1．法定代表人制
法定代表人制，是关于法人对外代表权的一种制度安排。法人的行为能力需通过法人机关才能实现，法人的意思对外表示需要有一定的代表机关，如对外签订合同、对外起诉、应诉等民事行为均需要机关代表，此为法人代表，法人代表的实现形式有多种，法定代表人制只是法人代表形式之一种，因此法人代表的概念应当包涵法定代表人的概念。法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法律实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职负责人为其惟一法定代表人。《中华人民共和国民法通则》第38条规定“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。 最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第38条规定，法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表作为公司的法定代表人；《公司法》第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。可见，在我国法定代表人是一个自然人，是独一无二的，即一个法人只有一个法定的代表人。
2.国外法人代表制
对于公司法人的代表制问题，对内涉及到公司的权利配置如何实现投资人利益最大化，对外涉及对善意第三人的保护问题。对公司代表人的设置各国规定不一，根据公司所处的状态可分为设立中的法人代表、经营中的法人代表和破产清算中的法人代表。经营中的法人代表制主要表现为董事、董事会或者监事，是一人还是数人。在大陆法系国家，根据代表人的多少可以分为一元制和多元制：其一是一元制，以法国为典型代表。法国《商事公司法》第113条规定：“董事长负责领导公司的工作，对此承担责任。在公司和第三者的关系中，董事长代表公司。除法律明确赋予股东会的权力以及法律特别留给董事会的权力外，在公司宗旨的范围内，董事长拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力。该法117条还规定：“??对于第三者，总经理有与董事长同样的权力”。其次为多元制，如德国和日本的法制。德国《股份公司法》第78条规定：“(1)董事会在诉讼上和诉讼外代表公司。(2)董事会由数人组成的，在章程无其他规定时，董事会的全体成员有权集体代表公司。应向公司进行意思表示的，向董事会的全体成员中的一人进行表示即可。(3)章程也可以规定，董事会各个成员有权单独和与一名经理人一起代表公司。章程向监事会进行此种授权的，监事会可以做出同样的决定。在此种情况下准用第2项第2款。(4)有共同代表权的董事会成员可以授权其中的个人实施特定的行为或特定种类的行为。董事会中的一个有权与一名经理人共同代表公司的，准用此种规定。在德国法上，除了董事可以代表公司外，监事会、清算人等也可以在特定的时候代表公司。德国《股份公司法》第112条规定：“监事会在诉讼上和诉讼外，相对于董事会的成员代表公司。”第246条第2款规定：“若诉讼指向公司，公司由董事会和监事会代表。由董事会或一名成员起诉的，公司由监事会代表；由一名监事会成员起诉的，公司由董事会代表。”该法第269条规定：(1)清算人在诉讼上和诉讼外代表公司。(2)选任数名清算人的，应向公司做出一项意思表示的，向一名清算人做出即可。(3)章程和其他主管机关也可以规定，但以章程和股东大会已对此向其授权为限。在此情形，准用第2款第2句。《日本有限公司法》第27条规定：(1)董事代表公司。(2)有数人为董事时，各自代表公司。(3)前项的规定，不妨碍以章程或股东大会的决议确定代表公司的董事，或确定由数名董事共同代表公司，或依章程之规定由董事之间的互选确定代表公司的董事。当公司对董事或董事对公司提起诉讼时，对此诉讼，由股东大会确定者代表公司。”日本商法笫二编规定：“公司对于董事、或者董事对公司提起的诉讼时，由监察人代表公司，收到公司提起追究董事长责任的诉讼请求时亦同 。”美国《示范公司法》修订本中规定：“公司必须有一个董事会，只有五十个和更少些股东的公司可以不设董事会或限制董事会的权限，办法是在公司章程中写明由谁来履行董事会的某些和全部责任；所有公司权利应当由董事会或在它的指导下经营管理，但上述一切均应受公司组织章程中写明的限制的约束。在美国公司中，董事会是领导机关，即公司的意思机关。在英美法系中，一般认为公司与董事之间是一种信托的关系。公司董事对内履行职责也是按信托的责任进行的。从法理上讲，董事有当然的代表公司的权力。
三、公司法定代表人与公司诉讼代表权
1、通过以上分析可知，代表公司参加诉讼的权利属于公司法人代表权的权限范畴，该诉讼代表权与公司诉讼代理人的代理权是不同的，诉讼代理权由法人代表权派生而来，即具体由公司代表权委托而产生，两者存在委托与被委托之关系。公司诉讼代表权的法定行使者可以称为诉讼代表人，此概念在我国法律规范中首次出现是最高人民法院1998年6月29日通过的《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第207条规定：“人民法院受理单位犯罪案件，除依照本解释第一百一十六条的有关规定进行审查外，还应当审查起诉书中是否列明被告单位的名称、住所地，以及代表被告单位出庭的诉讼代表人的姓名、职务、通讯处。未按规定列明的，应当按本解释第一百一十七条第(二)项的规定办理。”该规定中的“诉讼代表人”泛指代表被告单位出庭的人，是我国刑事诉讼中一个特有的法律概念，民事诉讼中是否需要引入此概念值得研究，因为我国民事诉讼法规定的集团诉讼中已有“诉讼代表人”概念。《民事诉讼法》第五十四条“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”集团诉讼的诉讼代表人与公司法人的诉讼代表人具有本质的区别，因此，前述刑事诉讼法司法解释中创立的“公司诉讼代表人”概念是否妥当需进一步探讨。
2、由于各国公司法人代表制的形式不同，公司诉讼代表权的行使方式也各异，当公司组织外的第三人与公司发生诉讼纠纷时，一般由公司董事或者董事会代表公司行使诉讼权没有不妥，但是当公司的董事或者董事会成为与公司讼争案件的一方当事人时，因涉及诉讼利益冲突问题此时公司的法人代表不能再担任公司的诉讼代表人，那么谁应当成为公司的诉讼代表人呢？综合各国司法实践可能的解决途径有：其一，由监事会代表公司行使诉讼代表权，参加诉讼，如德国和日本的诉讼模式；其二为由股东大会确定者代表公司行使诉讼代表权，如《日本有限公司法》规定“当公司对董事或董事对公司提起诉讼时，对此诉讼，由股东大会确定者代表公司诉讼”；其三为由董事会推选一名董事代表公司参加诉讼；其四为以当事人的申请由法院指定一临时管理人代表公司参加诉讼。
3、我国法律框架下诉讼代表权的司法规制
当发生公司起诉董事或者董事起诉公司时，我们需要从实体和程序两个方面的利益平衡来考量诉讼利益冲突问题:首先从实体公平的角度我们要询问，若公司董事长以普通人员身份起诉公司，董事长的行为是否违反了我国公司法第一百四十八条规定的“董事对公司应当负有的忠实义务和勤勉义务”，也就是说董事长个人的起诉是否可能损害公司利益而谋取私利呢？对此类诉讼法律是否应当阻止？法院已经受理的诉讼是否应当驳回？对这些问题我国法律均没有规定。考虑到公民的诉讼权是公民的一种基本民事权利，当法律没有禁止性规定时，不可限制公民的诉讼权利，因此董事长作为普通公民的诉讼权利应当受到法律保护。但是当身为公司法定代表人的原告起诉公司的情况下，如果允许法定代表人仍然为法人的诉讼代表人的话，将发生原告与被告诉讼参与人重合的情形，这不符合民事诉讼的对审原则，也不利于保护法人的合法权益。因为在法人的利益和其代表人的利益相冲突的情况下，很难保证法人的代表人会尽职尽责地履行自己的职务。因此，此时应当否认法定代表人代表法人的资格。当公司法定代表人的诉讼代表权被否定后应当由谁代表公司参加诉讼呢？《中华人民共和国民事诉讼法》第49条第2款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第38条规定，法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。从上述规定可以看出，我国法律对诉讼代表权冲突解决问题没有规定，第38条规定的情形是指公司没有董事长时，应当由谁担任诉讼中的法定代表人问题，而本文讨论的问题是公司法定代表人仍然在职，只是在特定的诉讼案件中不能代表公司行使诉讼代表权，此时其仍为公司的法定代表人。同样我国《公司法》对该问题也没有任何涉及。因此这是我国立法上的一个漏洞，对此法律漏洞应如何弥补？对立法疏漏最好的补救办法是采用修法形式，例如参照国外公司法的立法实践，在公司法中予以明确规定，或者通过修改民事诉讼法的形式加以补充，也可由最高人民法院发布司法解释的形式修补。我们建议对此问题的解决可以采用两个途径：其一以尊重公司自治权为原则，可以由公司股东在公司章程中约定当发生诉讼代表人冲突时，由董事、监事、或者股东会议通过的其他人代表公司参加诉讼；其二是由法律直接规定。对于如何确定公司的诉讼代表人，我们认为：鉴于法定代表人一般是公司的董事长，其他董事是在董事长的领导下实施公司的经营管理，董事长与其他董事不仅有各种利益关联，而且还要顾及同事情谊，因此若选任其他董事代表公司参加诉讼不尽妥当；而监事会作为公司法定的监督机关，依理在特殊情形下可以作为公司的代表人，这可从我国公司法规定的监事会职能可以看出，公司法第五十四条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：
（一）检查公司财务；
（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（五）向股东会会议提出提案；
（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（七）公司章程规定的其他职权。
尤其是该条第六项职能表明公司监事会可以依照公司法第一百五十二条规定起诉董事和高级管理人员，虽然不清楚该处法律规定的起诉主体是监事会以自己作为原告，还是代表公司以公司作为原告，但是可以明确的是公司监事会是有权利代表公司行使诉讼权的。因此，从公司法的此项规定可以推论出公司监事会具有代表公司行使诉讼权的职能，但是考虑到我国监事会一直被虚化的实际情况，以及在过去公司实际运行中一直把监事会作为董事会的一个下属监督部门对待，因此为了真正保护公司出资人的利益，应当把此种情形下的公司诉讼事务定性为公司非常规决策即纳入公司重大决策范畴，而依公司法规定公司重大决策属于公司股东会的权限范围，因此建议将诉讼代表权赋予公司股东大会为宜，由全体股东通过股东会的形式决定选任公司临时诉讼代表人，如果公司不能通过股东会确定诉讼代表人时，建议由法院依次指定公司监事会、付董事长、其他董事、无利害关系的股东担任公司诉讼代表人。
4、实践已有的做法
鉴于我国立法对公司代表人制度仍未作出进一步的修改，而在实践中又遇到相关案件，究竟如何进行诉讼，上海市高级人民法院《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》可以给予我们一定的参考。该解答明确“法院在诉讼过程中应当及时进行释明和指导，司法实践中可采取以下方式进行确定：
(一)公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定，按照章程约定。
(二)建议公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人。
(三)公司不能通过股东会或协议方式确定诉讼代表人的，对没有董事会的公司，通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司，通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定。
(四)公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼。
(五)通过以上途径仍不能确定，法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。”
