刑民交叉案件是因同一行为同时侵犯了刑事法律和民事法律，民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件。[1]犯罪行为一般都会造成特定受害人一定的财产损失，而因刑事犯罪所造成损失的受害人要获得赔偿非常困难，实践中刑事被害人获得相当赔偿的比例非常低。财产保全是指人民法院在受理案件前或诉讼过程中，根据利害关系人的申请，或依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。[2]财产保全是为了保障将来发生法律效力的民事裁判得到执行，对债务人的财产或争执的标的物采取的一定的强制性措施。财产保全主要的功能就在于弥补诉讼这种事后救济方式的不足，使得诉讼期间债务人的财产能够保持一个不被转移的相对稳定的状态。在刑事诉讼的过程中采取财产保全措施，对于确保刑事受害人的权利获得尽可能充分的保障，具有特别的意义。对犯罪行为人刑事责任的追究，这类案件一般要经过侦查、审查起诉和审判阶段，这是一个相对较长的过程。那么，在侦查、预审、审查起诉阶段，被害人能否提出财产保全？如果能，是否可以向侦查、预审机关或审查起诉机关提出？对这个问题，我国刑事诉讼法没有明确规定。本文拟结合关于刑事诉讼法修改的研究，对于刑民交叉案件中的财产保全问题进行探讨。

　　一、附带民事诉讼中财产保全的现行规定不完善

　　当前，世界各国对于刑事受害人的民事权利的确立和保护大致可分两个模式：[3]一是平行模式，当被害人遭受犯罪行为侵害后，其民事责任的承担由被害人另行提出单独的民事诉讼解决，而不依附于刑事诉讼。这种模式以美国和日本为代表。二是附带诉讼模式，被害人可以选择提起民事诉讼和附带民事诉讼。大陆法系国家大多规定有附带赔偿模式，我国实行的是附带诉讼模式，但是不论是附带民事诉讼还是独立的民事诉讼，按照现行的制度都不足以保护被害人的利益。

　　被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《解释》）第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”由于附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中同时进行的，由同一个审理组织审理，它具有刑事诉讼的特点，但是它解决的是民事性质的赔偿问题，在诉讼过程中应当适用民事实体法和民事程序法的规定，所以在本质上，它是一种民事诉讼程序。对于附带民事诉讼中的财产保全，刑事诉讼法并没有作出特别规定，应当适用民事诉讼法的相关规定。根据刑事诉讼法的规定，在刑事诉讼的侦查和审查起诉阶段，受害人都可以向公安机关和人民检察院提出赔偿请求。有学者认为，受害人在侦查起诉阶段想出赔偿请求，反而会“提醒“被告人或其家属转移或隐匿财产，使得未来的民事判决内容难以实现。[4]出现这种情况的原因之一在于没有配套的财产保全制度予以支持，没有相应的保障措施。

　　为了保证被害人的物质损失能够得到有效赔偿，确保附带民事诉讼的顺利进行，人民法院审理附带民事诉讼案件，在必要时，可以决定查封或者扣押被告人财产。但是，法律没有明确规定在什么条件下人民法院采取查封扣押措施，可以查封扣押被告人什么范围内的财产，最高人民法院的司法解释也没有明确。通常认为，这里的查封或者扣押，即是附带民事诉讼中的保全措施。[5]而实际上，如果人民法院主动依职权扣押被告人与案件有关的财物，应属于刑事扣押，而不是财产保全刑事扣押是指公安机关、人民检察院和人民法院在刑事诉讼过程中扣押、冻结的涉嫌犯罪和违法所得的款物，以及其他可能与犯罪有关的款物、作案工具，非法持有的违禁品。在刑事诉讼中，对于与犯罪有关的财产，司法机关可以采取刑事扣押措施。刑事扣押其直接目的是为了查明案件事实。财产保全的主要方式是查询、冻结、扣押，但财产保全与刑事扣押的主要区别之一是范围的不同。刑事扣押仅限于犯罪所得和用于犯罪的财物。而财产保全的范围可以扩大到犯罪嫌疑人所有的其他财物。

　　虽然刑事扣押的主要目的是为了证据保全，但这一措施在一定程度上也有助于受害人民事权利的实现。各国立法普遍确认了刑事诉讼过程中受害人财产的退还制度。《法国刑事诉讼法》第99条规定，在侦查过程中，对于扣押物拥有权利的民事当事人，可向预审法官申请退还。《德国刑事诉讼法》第111条：对于依法扣押、查封的动产，在明确被害人，明确无第三人的请求权与此相抵触并且明确刑事诉讼程序不再需要的时候，要归还经被以犯罪行为夺走的被害人，不必等待侦查完毕。根据我国刑事诉讼法和司法解释的规定，人民法院作出的判决生效以后，关于扣押、冻结在案财物的处理，如果是属于被害人的合法财产，被害人明确的，扣押、冻结机关应当依法及时返还。在侦查阶段，如果确定是受害人的财产，也可以发还。但这一制度是在保障刑事诉讼活动进行的功能之下的附属功能，不能充分保障受害人的权利。只能称之为“返还”而不能称之为赔偿。只是在扣押的财物中发还原属于受害人的部分财产，而不是用侵害人的个人财产来赔偿受害人。因此，公诉案件中，司法机关的查封、扣押、冻结行为以及追缴赃款赃物、责令退赔措施并不尽以保障受害人的权利，就需要建立特别的诉前财产保全措施加强对来保障其权利的实现，通过采取财产保全措施，将保全的财产范围扩大到犯罪嫌疑人和被告人的个人财产。

　　根据通说，按照我国刑事诉讼法的规定，附带民事诉讼的保全性扣押只能在审判阶段由人民法院适用。刑事附带民事诉讼中财产保全的法律依据是民事诉讼法。在侦查和审查起诉阶段，案件尚未起诉到法院，不能依据民事诉讼法提出财产保全。受害人向侦查、预审甚至检察机关提出保全申请是没有法律依据的。在起诉阶段当事人虽然可以向法院提出保全申请，但此时案件进行已有多时，不一定能为受害人提供及时有效的保障。如果在起诉前提出的，则当事人必须在巧日之内起诉。案件是否提起公诉，何时提起公诉，是由检察院根据案件审查的结果确定的，受害人无法掌控，受害人申请时无法保证案件能在巧日之内由检察机关起诉到法院。所以，现有民事诉讼法规定的诉讼财产保全和诉前财产保全均不能满足需要附带民事诉讼中原告人的需要，不利于保护受害人的权利，因此，“没有特别的规定是不行的。”[6]

　　二、现行民事诉讼法规定的财产保全制度不利于保护刑民交叉案件受害人

　　在附带诉讼模式下，受害人可以选择提起独立的民事诉讼，请求应当承担责任的人赔偿损失。我国刑事诉讼法对于可以提起附带民事诉讼的案件范围及赔偿范围作了限制性规定。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第i条规定，“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”第5条又规定，“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”可见，人民法院审理附带民事诉讼案件的受理范围.应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，后者只有经过司法机关追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人才可以提起独立的民事诉讼。

　　在对于刑民交叉的案件的处理程序中，存在一种先刑后民的错误观念，对于司法实践影响较深。《解释》第89条规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”但是，本条只是规定了刑事诉讼第一审判决宣告以前没有提起附带民事诉讼的，不得再提起附带民事诉讼，并没有限制刑事受害人在刑事诉讼第一审判决宣告以前只能提出附带民事诉讼。作为受犯罪行为侵害的人，对于犯罪引起的损失应当有权通过独立提起民事诉讼的方式寻求救济。其实，刑事诉讼和民事诉讼之间，并不必然存在先民后刑或先刑后民的关系。无论是实行“先刑后民”、“先民后行”还是实行“刑民并行”，都有一定的合理性和可行性，但每一种规则又不能涵盖所有刑民交叉案件。[7]必须根据不同的案件类型，采取不同的作法。对于必须先刑后民的案件或刑民平行的案件，如果受害人选择在刑诉终结之后另行提起民事诉讼，应当尊重当事人的这一权利。

　　在受害人独立提起民事诉讼的情况下，受害人可以适用民事诉讼法的规定申请财产保全，但现行民事诉讼法规定的财产保全也有一定的缺陷，不利于刑民交叉案件中人权利的保护。

　　首先，诉前财产保全后必须起诉的期限过短。民事诉讼法规定，申请诉前财产保全的，应当在人民法院采取保全措施后巧天内提起民事诉讼，否则，人民法院应当解除财产保全。这一期限对于刑民交叉案件受害人来说，显得尤为紧张，因为相关证据的调查非常复杂，有时需要等待国家有关部门出具结论性意见，难以在巧天内完成。

　　在大陆法系地区的民事诉讼法中，民事保全程序通常都规定的诉讼中的财产保全和诉前财产保全两种形式，但没有对诉前保全作出需要在15天内起诉的限制性规定，而是将这一期限交由法院去自由裁量。如《德国民事诉讼法》第109条：“提供担保的原因消灭时，命供担保或许为担保的法院应依申请定期间，命因担保而受到利益的当事人表示同意返还担保物，或者证明他已就其请求提起诉讼。”《日本民事保全法》第37条规定：“发出保全命令的法院，根据债务人的申请，应当对于债权人命令在认为适当的一定期间内提起本案之诉的同时，提出证明提起该诉讼的文书，或者已经提起本案之诉的，命令提出证明该案件正在系属的文书。本条前款的期间，应当为两周以上。”我国台湾地区“民事诉讼法”第529条也规定诉前财产保全的的期限是由法院决定的.而没有一定要在巧天之内起诉的限制性规定。由于刑民交叉案件的特点，需要对诉前财产保全作出了特别规定。《前罗马尼亚刑事诉讼法》第353条：法庭在允许进行民事诉讼的情况下，如果在此之前并没有采取这类保全措施的，需要对民事赔偿采取保全措施。受害人应当在刑事诉讼程序终结之后30天内提起民事诉讼，否则，保全措施撤销。[8]这就把诉前财产保全的期限直接与刑事追诉的进程相联系，可以最大限度地保护受害者的权益。

　　其次，财产保全的保证金过高。但应当交纳财产保全申请费和担保金，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。根据民事诉讼法的规定，受害人提出诉前财产保全申请时，应当提供担保。刑事受害人一般都是社会的强势群体，本来因刑事犯罪行为就受到了财产和精神的损失，缴纳同等数额的保证金对其是一个很重的负担，会阻碍其权利的实现。

　　三、刑民交叉案件财产保全制度的具体构想

　　刑民交叉案件特别是侵财犯罪中，为了逃避赔偿义务，被告人及其家属往往有转移、隐匿等不正当处理财产的行为，造成民事判决不能执行或者难以执行，受害人合法权益受到损害，这就需要充分发挥财产保全制度的功能。为了保障刑事受害人的合法权益，需要从以下几个角度来完善我国刑民交叉案件的财产保全制度。

　　首先，应将财产保全措施提前至侦查阶段和审查起诉阶段。按照刑事诉讼法的规定，一件刑事案件，从立案侦查到判决结案，所经历的时间较长，对于那些有赔偿能力而不愿意赔偿的被告人而言，他们完全有足够的时间和条件将自己的财产转移、隐匿以规避法律的制裁，即使犯罪嫌疑人已经被关押，其家人或其名下的经营实体也会采取防范措施，导致法院作出民事赔偿裁判成为“空调白判”。受害人起诉前的任何时间，不管刑事程序处于何阶段，都有权申请财产保全。参考附带民事诉讼的起诉方式的特别规定，只要受害人向侦查机关或检察机关提出了保全的要求，侦查机关或检察机关都应将这一请求向人民法院移送，由人民法院裁定是否保全。

　　国外的立法例明确规定了刑事诉讼过程中的财产保全性扣押的制度。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定：为了保障执行刑事判决中附带民事诉讼部分、其他财产处罚或可能的没收财产，检察长以及调查人员和侦查员经检察长同意可以向法院提出申请扣押犯罪嫌疑人、刑事被告人或者依法对其行为负有财产责任的人的财产（第115条第1项）。[9]根据被害人、民事被告人或他们的代理人以及检察长的申请，法官有权作出决定，采取保障赔偿罪犯所造成的损害或者可能进行的没收财产的措施。上述决定由法警执行员执行（第230条）。[10]《意大利刑事诉讼法典》第316条和第317条规定，民事当事人可以在刑事程序中的任何时候向负责裁判的法官申请保全性扣押。这些规定可以为我们确立侦查、审查起诉的财产保全提供参考。

　　其次，改革我国诉前财产保全制度。按照我国刑事诉讼法的规定，实际上交叉案件中难适用民事诉讼法诉前保全的规定的原因主要在于必须在巧天内起诉这一期限要求上。而这种巧天的限制性规定，并不是制定诉前保全制度所必然要求的。民事诉讼法在规定诉前财产保全时，应取消巧天内起诉的严格限定，应将期间的裁量权交由法官行使，对于刑民交叉案件，人民法院在作出裁定时可以确定一个特殊的期限，即附期限的期间，时间界定为刑事诉讼程序终结后的30天内需要提起民事诉讼。

　　第三，合理配置公安司法机关的权限。财产保全程序包括保全裁定作出程序与保全执行程序。保全裁定的作出程序虽然审理方法较通常审理程序简便而以裁定为之，但性质上可以归结为一种特别诉讼程序，适用法律时应当适用民事诉讼程序。[11]因此，财产保全裁定是法院独有的职权。只有法院才能作出保全裁定，这一方面维护了司法权的完整性，另一方面，有利于权利的保护。在刑事诉讼过程中，侦查机关和审查起诉机关的可以有保全申请权，在附带民事诉讼中，受害人可以直接向人民法院提出，也可以向侦查机关和审查起诉机关提出申请，由侦查机关、审查起诉机关将当事人的申请移交人民法院审查裁定。

　　由于现行刑事诉讼法已经赋予了人民法院刑事扣押权，而财产保全所涉及的是被告人涉案财产之外的其他财产，对此，应属于申请人自由裁量的范围，人民法院不宜依职权直接保全，应取消人民法院依职权决定财产保全的权利。同样，公安机关和人民检察院也不应有这样的权力。

　　有学者认为，我国刑事诉讼法也应规定，对附带民事诉讼的刑事案件，侦查机关和检察机关在必要时也有权采取财产保全措施。[12]这一方案是不妥的，它混淆了财产保全的裁定权与执行权的区别，侦查机关、检察机关可以协助财产保全裁定的执行，但不能代替人民法院行使裁判权。人民检察院可以以原告人的身份提出申请，但不能依公诉职能主动采取保全措施。

　　人民法院作出的保全裁定，由人民法院执行。在刑民交叉案件中，诉前财产保全的执行具有一定的特殊性，即案件仍处于侦查或审查起诉阶段，保全的执行必然需要侦查机关的配合，人民法院可以委托侦查机关执行保全裁定。

　　由于刑事犯罪的财产保全的特殊性，有下列几个特殊问题需要明确。（一）附带民事诉讼过程中的保全申请应当免交申请费。对于财产保全的担保，考虑到受害人的损失是犯罪行为所造成，刑民交叉案件的财产保全应以不提供足额担保为原则，但应有例外，具体由人民法院根据具体情况裁定，但财产保全的范围应严格限于受害人的损失范围之内。（二）财产保全与刑事扣押如果发生执行竞合，可以借鉴民事执行程序中的轮候查封制度。即使刑事被告人被判决无罪，也不一定表明其不承担民事赔偿责任，这种情况下，作为民事保全措施的财产保全就可以发挥作用。对于刑事扣押的财产中那些应当追缴、没收的财产，如果受害人也申请对这些财产的保全，那么，从保护受害人的角度，应优先用于对受害人进行赔偿。（三）受害人在刑事诉讼的过程中申请了诉前财产保全，并不一定需要提起附带民事诉讼，可以在刑事诉讼终结之后提起单独的民事诉讼，或者根据需要在刑事诉讼之前提起独立的民事诉讼。（四）财产保全的范围为负有赔偿义务人的财产，并不局限于刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人的财产。

　　四、对刑事诉讼法修订立法建议稿的评析与建议

　　目前，我国几部刑事诉讼法专家建议稿都规定了附带民事诉讼中的财产保全及相关制度。

　　中国政法大学陈光中教授主编的（中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》（以下简称中政稿）第142条规定：“为了保障附带民事诉讼裁判的执行，根据附带民事诉讼原告人的申请，人民法院可以作出查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人以及其他依法应负赔偿责任的个人或单位的财产的裁定。”[13]

　　由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心拟定的《模范刑事诉讼法典》（以下简称人大稿）第475条规定：“在侦查、审查起诉期间，公安机关、检察机关根据有权提起附带民事诉讼的人的申请，经人民法院批准，可以对依法负有赔偿责任的人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施。人民法院审理附带民事诉讼案件，在必要时，可以决定查封、扣押或冻结被告的财产。”[14]

　　西南政法大学徐静村教授主持的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》（以下简称西政稿）第181条规定：“公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结与犯罪有关的存款、汇款，扣押与犯罪有关的其他财物。公安机关为了保证财产刑、附带民事的执行，可以查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款，扣押犯罪嫌疑人的其他财物。存款、汇款已经被冻结的，不得重复冻结。”[15]第361条规定：“根据附带民事诉讼原告人或者人民检察院的申请，人民法院可以依据民事诉讼法的有关规定对被告人的财产实施扣押、冻结等保全措施或采取先予执行措施。”[16]

　　比较来看，几部建议稿在附带民事诉讼财产保全的具体制度设计上，存在一定的差别。（一）保全的申请人方面，中政稿要求是原告人，意味着只有提起附带民事诉讼之后，才能申请财产保全。人大稿称为“有权提起附带民事诉讼的人”，则表明受害人和代表公益的人民检察院可以提起诉前财产保全，这和西政稿相一致。（二）保全的类型上，中政稿只规定了诉讼财产保全，人大稿规定可以采用诉前财产保全的形式，西政稿专门规定了侦查阶段的财产保全。（三）作出裁定的方式上，中政稿只规定了依申请人的申请作出，人大稿规定可以由人民法院依职权作出，西政稿甚至规定了侦查机关依职权的保全。（四）提出机关，中法稿只规定了向人民法院提出，人大稿规定可以向公安机关、检察院提出申请，然后由公安机关或检察院报人民法院批准，西政稿没有明确。笔者认为，财产保全的裁定权只能属于人民法院，侦查机关不能行使这一权利；在刑民交叉案件中应该根据情况适用诉前财产保全或者诉讼财产保全。由于刑民交叉案件的民事赔偿既可能通过附带民事诉讼，也可能通过独立的民事诉讼解决，所以必须在刑事诉讼法和民事诉讼法中均对财产保全制度作出相应调整，以适应刑民交叉案件的需要。在刑事诉讼法中规定附带民事诉讼中的财产保全的特殊规则，民事诉讼中规定诉前财产保全和诉讼财产保全的一般规则，民事诉讼法中规定的财产保全的适用范围更广，不论受害人是否提起附带民事诉讼，都可以依法事先提出诉前财产保全。为此，笔者提出两部法典关于财产保全部分的建议条文。

　　《民事诉讼法》建议条文【诉前对产保全的期间】

　　利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益继续受到损害的，可以在起诉或仲裁前向人民法院申请采取财产保全措施。

　　人民法院裁定诉前财产保全的，应要求申请人在一定期间内提起本案的诉讼。

　　前款的期间，应当为巧天以上。

　　如果债权人在人民法院裁定的期间内不提起诉讼，人民法院应当撤销保全裁定。

　　《刑事诉讼法）建议条文【刑事附带民事诉讼的对产保全】

　　为了保降附带民事诉讼裁判的执行，根据刑事案件受害人（权利人）的申请，人民法院可以作出查封、扣钾、冻结犯罪嫌疑人、被告人以及其他依法应负赔偿责任的个人或单位的财产的裁定。

　　人民法院作出的保全裁定，可以由自己执行，也可以交由公安机关或检察机关执行。

　　注释:

　　[1]江伟、范跃如：“刑民交叉案件处理机制研究”，载《法商研究》2005年第4期。

　　[2]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2004年版，第196页。

　　[3]王福华、李琦：‘刑事附带民事诉讼制度与民事权利保护”，载《中国法学》2002年第2期。

　　[4]刘金友、奚伟：《附带民事诉讼原理与实务》，法律出版社2005年版，第266页。

　　[5]同上注，第265页。

　　[6]邵世星、刘选：《刑事附带民事诉讼投难问题研究》，中国检察出版社2002年版，第81页。

　　[7]同注[1]。

　　[8]同注[4]，第262-267页。

　　[9]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典（新版）》，中国人民公安大学出版社2006年版，第105页。

　　[10]同上注，第209页。

　　[11]汤维建主编：《民事诉讼法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2007年版，第271页。

　　[12]同注[6]，第82页。

　　[13]陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版。

　　[14]陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第557页。

　　[15]徐静村等：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第141页。

　　[16]同上注，第258页。

《法律适用》2009年第2期总第275期