引言

　　“依法治国”已经成为目前举国上下的的共识。但是，假如我们 不仅仅是在口号意义上使用这个词组，那么，一些重大和更为具体的 问题就必须得到我们更为认真的重视和解决。当然，所谓依法究竟依 怎样的“法”乃是首先要考虑的问题。其次，使用怎样的机制实现“ 治”的过程也是一个亟待探讨的课题。前者可以说是古往今来法学理 论中的核心问题之一，名家论说，卷帙浩繁，这里不再涉及。后者也 是一个涉及范围极其宽广的问题。立法上的切合社会的实际需求，行 政体系在执行法律过程中的依法行事和富于效率，公民法治意识的养 成和渐次提高，等等，都是题中应有之义。而如何构建一个合理的司 法体系，如何使司法管理既富于效率，又有助于实现个案的公平和整 个社会正义的实现，则更是其中特别重要的一个方面。

　　在一个追求法治的社会中，以法院为中心的司法体系之所以重要， 首先是因为法院位居纠纷解决体系的中心。受到刑事追诉的公民最终 是否构成犯罪以及犯罪者受到怎样的刑事制裁要由法院作出最终的判 决，民事纠纷中的相当一部分也是由法院裁断。2 法院中所发生的各 种诉讼活动构成了许多地方法律生活的典型图景。其次，法院以及法 官通过具体诉讼的处理，不仅仅将立法适用于这些案件的解决，而且 这种适用的过程往往也是一个解释法律的过程。尽管许多国家的法官 更倾向于表白他们只是严格地依据立法机关所颁行的法律规则审理案 件，但是，越来越多的研究表明，这样的表白不过是一种神话；法律 解释的过程与制定具有法律效力的规则的过程之间的界限并不总是十 分清晰的。也就是说，法官在为具体案件的当事人宣布实际的法律规 则究竟为何-以司法者之心度立法者之意-的同时，又程度不同 地为今后制定了有效的法律规则。这样的权力使得人们不能不重视那 些影响司法权正当行使的各种因素。第三，立法机关在制定法律的过 程中，固然有其吸纳民意的机制，但是这毕竟不像法院那样与活生生 的社会生活融合在一起。我们可以说，法院乃是国家的官方权力与一 般社会大众之间最重要的交汇点之一。在这个位置上，法院不仅可以 调整社会关系，而且更容易将社会生活中自然生成的某些规则上升为 国家的法律，从而避免或缩小法律与社会之间的断裂或距离。此外， 在行政权愈来愈多地受到政党政治的影响，议会的立法活动也较之以 往任何时候都深刻地打上了压力集团和党派利益烙印的今天，法院的 中立色彩有助于树立一种公正而无所偏私的机构形象。

　　我国近代型的司法机构是西方影响的产物，并且它的建立距今尚 不足一个世纪。在此期间，若干不同的因素影响了我们司法制度的形 态和运作。举其荦荦大端，这类因素包括西方的制度模式的传播和国 人对这种模式的解读，40年代起开始在苏区产生影响的苏联社会主义 司法观念，这两种同属西方却差别甚大的法律传统之间的冲突和局部 融合，以及（可能这是最重要的）我们自己的政治文化传统和“司法” 传统对于今天的制度建设潜在而更为深刻的制约。在一个历史悠久、 文明发达的国度里，一种新兴的机构能否获得足够的资源支持，除了 与这一机构满足社会现实需求的程度相关联外，也与历史传统中是否 存在着有利于该机构确立其正当性的因素息息相关。我国传统社会无 所谓立法、行政、司法权力之划分，政府解决纠纷、惩罚犯罪的职能 不过是其对于整个社会事务进行统治的一部分内容而已。3 在各个层 次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种能够行使独 立功能的司法体系的过程中所必须面对和克服的最大障碍。在现实生 活中，机构之间职能划分的不明确，不同机构行使职权的方式很少差 别，依据法律规定应该属于法院管辖的事务，法院却无法受理或拒绝 受理，或相反，法院对于自己不该从事的事务却乐于去做甚至乐此不 疲。缺乏传统资源支持与司法机构自身扩张其正当性的愿望与行为之 间的紧张关系使得我们的司法管理迟迟找不到一个稳定的路向。于是， 制度建设便仿佛演出老戏《三叉口》，跌跌撞撞地摸索。出了问题， 便头痛医头，脚痛医脚。对于这种状况的忧虑以及对可能的改革方案 的探索构成了本文的主题。

　　问题之一：法院何以成为法院

　　在一栋大楼的门口，挂上一块镌刻着某某法院字样的牌子，未必 可以真实地表明大楼里的机构就是一所法院。虽然由于传统和制度设 计上的不同，各国法院的设置模式、管理方式、职权特征以及社会地 位等方面都存在着种种差别，然而，从职能分工或权力分立的角度来 看，我们国家在立法机构和行政机构之外再设置司法机构，毕竟可以 视为对于那种全能型衙门式政府结构的明确背离。司法权与立法以及 行政权的分立不仅仅体现于结构设置方面，更体现在它的职权内容、 行为方式以及管理模式等诸方面的明显差异。4

　　法院行使职能的最显著的特征是必须有纠纷的存在。也就是说， 法院所能处理的只是纠纷。当然，这里的纠纷是在广义上使用的。既 包括民事经济纠纷，也包括刑事案件，还包括公民与政府之间的权利 争议（其中许多争议在我们这里被归类为行政案件）以及在更高层次 上的宪法争议。有纠纷方有司法意味着社会中法院所能够处理事务的 有限性，即许多事务不属于它的管辖范围。例如，采取积极的措施实 施立法机构所颁行的法律便是行政机构的事务，对于违法犯罪加以侦 查和追诉乃是警察与公诉机关的指责，对于社会事务制定普遍的法律 规则应属于立法机构以及受立法机构委托制定规则的机构的权力范围。 有纠纷方有司法也意味着对于法院制定规则权力的限制，那就是，法 院行使这一权力的过程不能脱离对具体案件的审理，否则，超越案件 的审理过程而制定一般的法律规则便不免有侵夺立法权之嫌。5

　　与上一个特征密切关联的另一个特征，是法院对于纠纷的处理不 应该采取主动的方式。立法机构可以积极地推动某些领域立法的发展， 行政机构应当主动地行为以完成立法所赋予的使命，但是，法院却只 能以消极主义的方式行事。“法院不得对于未向其诉求的事项有所作 为。”西方这句古老的法律谚语所揭示的行为特征是与法院作为裁判 机构的性质密切关联的。很显然，既然纠纷是法院存在的前提，而纠 纷总是意味着两方或多方当事人之间的利益冲突，在当事人自己难以 解决的情况下，寻求一个第三方作出权威的判断，从而使纠纷得以解 决。6 这时，这个第三方对于纠纷所作出的裁判能否获得当事人的接 受便成为一个关键问题。裁判者自身的素质-年资、声望、经验、 知识等-是相当重要的因素，一定的强制力作为威慑也是不可缺少 的，但是，要想使司法权得到持久的社会支持，司法机构公正和中立 的社会形象却是更为重要的。公正和中立的基本前提之一是裁判者在 当事人之间没有利益上的偏向。假如司法者采取主动的行为，试图积 极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人 之间利益的冲突之中，难以保持公正的面目。司法权的消极性还体现 于司法过程之中。法院只能在当事人诉求的范围内作出裁决；在调查 案件事实、对质证人的过程中应当最大限度地发挥当事人及其律师的 作用；在民事诉讼过程中，当事人决定中止或撤销案件应当得到法院 的许可。7

　　法院行使职能的第三个特征是司法过程的公开性。从人类历史的 长河来看，公开性并不总是一个与司法制度相伴随的特色，不过，就 西方司法制度中世纪以来的发展史而言，基本的演进过程仍然可以说 是一个公开化程度愈来愈高的历史。虽然这个过程是与民主政制的发 展有一定程度的联系，但是，应当指出的是，司法程序的公开性更多 地是司法制度自身的内在要求。既然是纠纷处理者或仲裁者，富于效 率地解决纠纷、平息争议总是首先要追求的一个目标。那些能够使纠 纷得到最有效解决的方案，往往并非裁判者自身认为合理者，而是能 够令纠纷当事人心悦诚服的方案。要获得这样的效果，司法者就不应 通过黑箱作业来确定司法的结果。争议双方把话说在明处，将证据摆 在对方的面前，无所偏私的裁判者根据这些双方亲眼目睹、亲耳聆听 的证据对于案件作出判决，这种完全公开的程序总是有助于获得一个 双方更容易接受的结局。说到底，公开性无非是要创造一种客观性的 氛围。埃尔曼指出：“当法院详查当事人提交的证据时，除非它展示 一种客观性的氛围，它的决定将得不到尊重，而这种尊重对于有效地 解决冲突来说是不可或缺的。”8 现代司法制度的许多程序设计，例 如民事诉讼中的证据开示制度，证据在法庭上展示和对质，双方当事 人有得到听询的平等权利，法官不得在另一方当事人不在场的情况下 与一方当事人接触等等都是公开性原则的延伸。

　　如果我们以上述三个特征作为法院职能的基本要求，那么，我国 的法院在这些方面尚存在着明显的差异。全能型衙门的传统对于我们 建立独立司法制度的妨碍不仅体现在法院不能取得独立的地位，行使 不受干预的职权，而且也表现在司法权行使过程中的行政化。早在人 民共和国建立之初的1950年，权威观点便力图强调人民的司法工作与 一切从前的司法之间“本质上的不同”：“人民的司法机关和反人民 的司法机关，无论在任务上、组织制度上、工作方法和作风上，都是 迥然不同的。”9 次年，《人民日报》又发表社论，对于人民法院的 作风与职能进行了如下概括：10

　　人民法院的审判制度和工作作风，是便利群众、联系群众、依靠 群众的，是为人民服务的。它决不单凭诉状、供词于辩论来进行审判， 而着重于实地的调查研究，了解案情的全部真相和充分证据，然后才 依法判决。因此，它常常根据各种不同案情的需要，而采取必要的就 地审判、巡回审判、人民陪审等审判方式；坚决废弃反动与落后的主 观武断的审判方式。同时，与一切消极地等待诉讼和单纯惩罚等反动 与落后的法院制度相反，我们的人民法院一向重视并采用各种方法， 进行关于法纪的宣传教育工作。它不仅教育人民减少犯罪，减少纠纷； 而且教育人民积极地参加新社会的建设，人民法院向来把关于司法的 宣传教育工作，看作审判制度的一个重要的组成部分。进行法纪宣传 教育的结果，将大大地提高广大人民群众的觉悟，使人民群众能够预 防犯罪和纠纷的发生，因此也就使司法工作从被动引向主动，从消极 引向积极。这样的法院制度只有在新民主主义的社会条件下才能够实 现。这也是我们的人民法院在本质上的优越性的所在。

　　主导舆论所倡导的这种法院职能特色以及行使职权方式的官方定 位又在1952年全国广泛开展的司法改革运动中被大大强化。“本质上 的不同”演为一种流行的思维方式，其必然结果便是，凡是被视为与 “旧司法”相关联的制度要素均“去之如脱敝屣”；群众路线、调查 研究、积极主动地打击犯罪和处理纠纷以及通过司法权的行使在更广 泛的层面上对于人民进行教育和改造，等等，都成为法院基本的工作 风格和目标。直到今天，上述原则和实践的正当性仍是确定的和很少 受到质疑的。对于当代中国司法制度实际运作稍有体验的人都会对这 一点留下深刻的印象。例如，由最高人民法院法院主办的报纸《人民 法院报》所表彰的这样的事例：11 长春市中院组织的第三届春耕生产法律服务月活动近日在长春市 两级法院全面展开，审判干部深入农业生产第一线，走访农民，宣传 中央农村工作会议精神和有关法律，开展法律咨询，调查摸底，主动 收案，调处纠纷，开展公开审判，严惩破坏农村社会治安秩序的犯罪 分子，促进了春耕生产，受到了农民和农村干部的欢迎。

　　除了这类超越司法权限、不以纠纷的存在为行使司法权的前提， 从事各种非司法工作的大量事例之外，法院在诉讼的处理过程中，过 于主动和积极地行使其权力，是我们司法制度运作的又一个特色。无 论是刑事案件，还是民事案件，法院都可以不受诉讼当事人所提出主 张的限制作出裁判；如果法院认为当事人所提出的证据不足以证明案 件事实，可以主动地对于相关事实开展调查，制作证据；法官与当事 人之间的联系几乎缺乏任何形式的约束；法院判决的执行由法院自己 而不是由行政机构来进行。更有甚者，法院不待当事人提起，主动要 求当事人提起诉讼的事例在近年来的报章上也屡屡出现，而且还是作 为正面范例加以表彰的：12 华容县法院的干警们一贯恪守“案子有了结，服务无止境”的宗 旨，不断改进服务方式，在经济审判中既当“包公”，又当“红娘”。 ……县造纸厂多年来积累的债权涉及 282家单位，总额达1500万元。 资金严重短缺，使生产连年滑坡，变成了特困企业。今年初，法院主 动上门揽案，抽调精干力量一头扎进该厂。干警们连续奋战 100多个 日日夜夜，找遍了12个省市的 200多个债务人，运用诉讼和非诉讼手 段收回债款 462万元，使这个厂恢复了生机。县委书记听了该厂的汇 报后激动地说，“这就是服务，这就是效益。”

　　回顾我国法院数十年来走过的历程，可以看到，我们的法院（也 包括其他行业）总是扮演着这种服务的角色-为不同时期不同的“ 中心工作”服务。处在具体的社会环境之中，法院司法活动的导向自 然不可能不受到特定时代流行价值和舆论气候的影响。但是，从建设 法治国家的角度讲，法院毕竟是解决纠纷的主导机构，它也完全应该 通过司法活动而成为多元社会中富于影响力的一种机构。所谓影响力， 无非是一种能够自主地与其他社会力量进行交涉的能力。交涉能力的 增强当然未必可以保证法院积极地追求正义的目标，但缺乏这种能力 的司法体系却注定无法得到充分的支持资源，无法有效地调整社会关 系，也难以通过司法和法律解释而发展法律和法学。即便是目标定位 很好，也只能是力不从心了。

　　在我国，由于近代型的司法制度创立未久，司法人员的职业化程 度相当低，与职业化相关联的职业意识、行业规范、伦理准则以及行 为方式均没有配套成型，在这种情况下，司法界无从以组织化的力量， 依据司法职业的行为准则，通过行业本身应有的运作方式，富于成效 地开展自己的活动。人们往往强调现代型社会中分工的重要性，但是， 社会分工并不只是把人们分类划群，派作不同的活计；更高层次的社 会分工在分别职业的同时也分别职业意识和行业准则，分别行为方式。 由于这样的社会分工观念在我们这里没有确立，当社会结构发生变动， 各行各业都在为自身的地位和利益而争夺有限资源的时候，混乱便不 可避免了。我们看到，至少在最近的十多年间，我国法院积极司法的 行为有了一种与以往不同的动因，那就是力求通过扩大管辖事务的范 围，以主动积极的活动方式，从而力争自身地位的提高和利益的最大 化。司法经费由各级地方人民代表大会确定、由同级政府机构的财政 部门拨给的做法更是雪上加霜，所谓“创收”即在政府拨款之外开拓 财源，以弥补常规拨款的缺口，解决法院人员的福利，成为各级法院 院长副院长们最感头痛的难题。13

　　从更大的范围观察，近代以来的中国，由于身旁总有“列强”的 反衬，富国强兵不可避免地被举国上下作为一个追求目标，于是便愈 来愈成为一种中央动员型社会。在一定的社会条件下，靠中央权力动 员各种资源实现富强不失为一种捷径，不过，人们在强调中央动员的 效率和优势的时候，往往忽视了它对于社会自组织能力的抑制，政治 权力与道德权力相结合所可能导致的公民自由空间的失却，以及社会 应有的分工在这种动员的过程中所受到的损害。此外，由于缺乏不同 利益之间的程序性交涉，有助于减少经济与社会生活中不确定性因素 的各种制度终于不容易形成。所有这些，对于市场经济的开展无疑是 是不利的。 因此，我们今天所主张的法院履行职能的非行政化，用意便不仅 仅在于法院或法官行为方式的改变，而实在是希望在建设社会主义市 场经济的过程中，司法体系能够承担更为重大的变革社会秩序的使命。 当然，法院的行为方式实际上便是法官的行为方式，我们有必要进人 法院内部，探索影响法官行为的管理制度的建构问题。

　　问题之二：法官的官僚化或非官僚化

　　观察我们法院的内部管理，同样可以发现相关的制度以及这种制 度运作所造成的后果使得法院的管理与行政机构之间不存在实质性的 区别。这主要体现在两个方面，一是法官选任和管理上的非精英化， 一是整个管理体制上的官僚化。14 前一方面，我们可以举出在相对 长的时期里法官选任根本不存在教育背景上的要求、法官待遇上的完 全公务员化、法官数量“韩信点兵”般的膨胀、司法行为的大众化、 司法机构与其所在社区之间缺乏隔离等情况作为例证。15 而第二个 方面，我们观察到的现象主要体现为以下三个特征：

　　第一，司法决策过程中的集体决策制。在特定的社会中，法院采 取怎样的方式作出它们的决策，实际上与行政机构甚至立法机构一样， 都跟社会的政治文化传统密切相关。正是这种传统使得某种决策方式 具有了“合法性”。16 人们通常并不总是依据一项规则的实体合理 性和正当性来评价该规则或决定是否履行该规则所赋予的义务；规则 或决策是否是依据社会中主流意见认为是正当的方式而制定是一个事 关其命运的因素。我国法院的司法判决虽然在大多数情况下都在参与 审判的法官具名的前提下加盖法院印章，但是，在确定判决结果的过 程中，集体审议和整个机构负责的实践却得到了更多的倡导。从第一 审级开始，法庭通常是由三位法官（或一名法官，两名人民陪审员） 组成合议庭而进行审判活动。17 合议庭组成人员在审理过程中以及 就判决结果的协商、协调、妥协是十分必要的事情。这不仅是因为判 决结果总是由法院的名义发布，也因为如果合议庭组成人员意见不统 一的，相关案件照例要提交到法院的审判委员会加以审议，并由审判 委员会作出最终的决定。18

　　审判委员会的设置和运作是集体决策制的一个更为突出的内容。 长期以来，这个通常由法院的院长、副院长、某些庭长以及资深法官 组成的机构在我国的司法实践中扮演了极为重要的角色。19 从司法 决策的角度看，审判委员会无疑是各法院中的最高权力机构。依据有 关法律的规定，法院所处理的重要案件大多要经过该委员会讨论决定。 甚至，某些案件，审判委员会的讨论和决定发生在合议庭开庭审判之 前。20 虽然近年来，随着审判方式改革的深化，审判委员会的设置 受到愈来愈多的诟病，但是，已经出现的批评大多是针对审判委员会 对案件的决定与实际审理过程的脱节，也就是通常人们所说的“审者 不判，判者不审”的弊病。这当然是十分切中要害的。当事人所能够 见到的并且争讼于其面前的法官并不握有决策权，而能够决定案件最 终结果的人们却大多不参与审理，隐藏在帷幕的背后，无论如何，这 是对于我国法律所规定的公开审判原则的公然违反。不过，这样的体 制之所以能在我国形成并长期维持，自有其可以理解的原因。如果整 个司法体系所倡导的是集体决策的模式，如果整个社会对于个人化的 决策方式满腹狐疑，那么，即使是法律条文倡导合议庭和主审法官独 立地作出裁判，实际效果却只能是法律与事实各归各；任何风险都由 “集体”承担当然是一种再明智不过的选择了。21 司法管理官僚化的第二个表现形式是法官之间的等级制度。我们 的审判独立，大致上只是指整个法院系统独立于外部权力和力量的干 预，而很少论及法官在法院内部的独立。22 我们的实践是将每一个 法官都纳入一种等级化的体系之中，普通法官要接受庭长副庭长的领 导，庭长副庭长要接受院长副院长的领导。官阶的设计也完全引入了 行政体系内部所使用的级模式。例如，省高级法院的院长属副省级 官员，副院长有厅局级和副厅局级的不同定级，各庭庭长属处级，副 庭长则为副处级。最高人民法院的法官有局级审判员、处级审判员等 分别。23 法官的这种级别不仅意味着所谓政治待遇的差别，而且也 显示出一种等级服从的位阶和责任的分布，甚至有时被解释为可以表 示着法官素质的高下。24 行政等级式的内部管理机制使得我们完全 想象不到在这个世界上还有另外一种全然不同的法官管理方式。在那 里，每个法官都是独立的，他不受任何人的领导，只是对自己对于法 律条文的意义和正义准则的理解负责。法官之间不存在上下级的分别， 院长也好，庭长也好，他们只行使一种纯粹行政性的职能；他们是所 谓“平等者中平等的一员”（oneamongtheequals）。25 法官之间的 平等不仅表现在特定法院的内部，不同级别法院的法官之间也是平等 的。虽然由于审级的原因，上级法院的法官可以改变下级法院的判决 （仍须严格地依据法律的规定），但是，这只能理解为分工上的一种 差异，并不意味着审理上诉的法官地位高于一审法院的法官，也不意 味着不同法院法官在选任标准以及相关待遇上的较大差异。26

　　在法官之间建立等级制度便利了对于法院活动的控制和管理，然 而，这种控制和管理却完全是行政化的，是违反司法职业以及司法决 策的内在要求的。与行政机关或者军队的情况不同，法官的活动带有 浓重的个人化色彩。法官行使职权的场所便是法庭，作出决策-不 只是最后的判决，也包括诉讼过程中对于一些需要确定的事项的决策 -的场所也是由他与各方当事人共同组成的法庭。在随时需要作出 判断的情况下，法官如果不能够独立地决定相关事项，势必降低司法 活动的效率。不仅如此，司法是一种讲求亲历性的活动，对当事人言 词的判断，对证人所作证词可信性的判断，都离不开判断者对于被判 断者的近距离观察。27 现代诉讼程序的言词原则和直接原则都是诉 讼活动的这种内在要求而确定的。但是，法官等级制度却不利于亲自 审理案件的法官作出独立的判断，因为它强化了行政位阶高的法官对 其“下属”法官的影响力。与之相适应，低位阶法官对于其“上司” 法官的依赖和顺从也是顺理成章的。这样的管理模式势必加大司法判 决的不确定性，并且为不正当权力干预司法活动提供便利。

　　与法官之间等级制度的设置相关联-或者说相适应-的另一 个特征，是上下级法院法院关系的行政化。这是司法管理官僚化的第 三个表现形式。近代型法院之所以有不同审级的设计，即除了初审以 外，又设置了上诉审级，是为纠纷的解决提供一个纠误渠道。我们常 说的“两审终审制”意味着当事人对于初审法官的判决不服，可以在 法律规定的期限内，循着上诉路向，诉诸另一个法院，对于初审法院 的判决提出质疑。后一个法院对初审判决进行复审，通常这种复审的 重点在于初审法院是否违反了法定程序以及判决中对于法律的解释和 适用是否存在错误。如果上诉法院认为原审判决存在问题，有权改变 判决，或发回原审法院重审；如经审查，上诉法院认为初审法院判决 并无不当，则原审判决就成为具有法律效力的文件，当事人必须加以 履行。上诉法院有权改变初审法院判决结果的事实并不表明前者与后 者之间存在着行政意义上的上下级关系。也就是说，上下级法院之间 不存在着领导和被领导、监督和被监督的关系。因为，如果二者之间 的关系变成了行政性的隶属关系，那么它们在意志和行为方面就应当 保持一致，上级法院便应当对于下级法院作出的决定负责。这样，下 级法院的法官在作出决策之前便应当向上级法院提出请示，并严格地 遵循上级法院的指示处理案件。果真如此，上诉制度还有什么意义可 言？因此，在一些法治国家中，上诉法院以及最高法院都十分注重严 格地维护下级法院的自主权。

　　应当说，我国的司法制度设计在框架上接受了上下级法院之间关 系不同于上下级行政机构或检察机关之间关系的观念。例如法律所确 定的上下级法院之间关系便与上下级检察院不同。宪法第132条规定： “最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作， 上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”而同法第127条涉及 法院的规定则是“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法 院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”28 不过，框架结构是一回事，实际运作又是另一回事。虽然法律条文存 在差异，但是，这里的“监督”究竟含义如何却是一个不容易确定的 问题。在一些地方和某些事务方面，监督与领导之间的边界十分模糊。 例如，近年来的一个十分突出的问题，即下级法院就某些具体案件的 处理向上级法院请示，便是说明这种模糊的典型例子。法院对于应当 由自己作出判决的案件，不是独立地裁判，而是向上级法院请示，要 求上级法院给出有关判决结果的指导意见。这种所谓请示制度被主流 观点视为“非程序性的审判工作监督”的一个重要内容。请示制度之 外，上级法院更可以因为下级法院正在审理的案件具有“重大影响” 而主动地对下级法院加以“指导”。一位高级司法官员这样解释监督 和指导的合理性：29

　　……在多数情况下，下级法院对自己感到难办的案件，请示上级 法院予以指导，上级法院发现下级法院在审理中的案件有重大影响而 主动加以指导，这是有利于正确贯彻执行法律，把错案的可能性纠正 在最初阶段。这样可以减少整体诉讼投入，增加诉讼效益。但上级法 院要把下级法院个案审理中工作监督搞好，则应十分注意忠实地履行 法律职责。上级法院与下级法院从法律关系看，是监督与被监督的关 系，对下级法院个案审判活动中可能发生的错误，不及时加强指导， 让其错判发生，造成诉讼伤害，这是上级法院失职的表现。

　　这里的用心当然是十分合理和良好的。但是，问题在于，其中充 斥着的个别化因素足以使整个制度发生扭曲，使上下级法院各自独立 地行使审判权的规定形同具文。什么是下级法院“感到难办的案件”， 什么是上级法院认为“有重大影响”的案件，法律条文以及法解释学 方面并没有严格而稳定的界定，实践中自然成为一个由随意的判断加 以确定的事项。从司法认知的角度说，所有诉诸司法解决的案件都是 “难办”的，否则，当事人早就自行解决了。而“重大影响”更是一 个含义模糊的概念，判断者的立场、角度、利益关涉程度等因素都会 影响到“影响”重大与否的感受。如此这般，“非程序性的审判工作 监督”很容易蜕变为“反程序性的审判工作监督”。另外，一个法院 对于案件的管辖，或者说法院对于案件的独立判断权限，是以有关法 律对于不同级别法院的不同管辖权的规定为标准，而不能以难办与否 或有关法院判断下的影响大小作为标准的。依据我国法院组织法的规 定，基层和中级两个层次的法院在“认为案情重大应当由上级人民法 院审判的时候，可以请求移送上级人民法院审判”。30 下级法院认 为案情重大，不是移送上级法院，而是采取请示上级法院的方法，实 际上是与法院组织法的立法精神相悖的。这种做法违反了不同级别法 院各自独立审判的原则，同时也是对当事人通过上诉而质疑初审法院 判决的权利的侵犯。法院在其管理过程中违反法律规定，违反正当程 序，即使是可以在某些个案中实现实质的公平，但是，整个司法制度 却要为此付出极大的代价。当然，从本文所论述主题的角度说，它使 得上下级法院之间的关系行政化和官僚化了。

　　结语

　　行文至此，自己深切地感受到，我国在建立一种合理的司法制度 乃至整个法律制度方面面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于 从立法上确立一整套所谓“现代型”的体制，而且更在于附着于大体 制之中的具体甚至显得相当细琐的小制度是否也能够得到确立，在于 操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求。 本世纪以来，我们在体制构建方面一直是不落人后的，由于某种理想 主义指导思想的作用，体制中还存在着一定程度的超越人性的倾向， 但是，抽象的大体制经不住与之相悖离的具体小制度的掣肘和抵销， 加之一些配套观念未能确立，于是出现了种种实际效果上的缺陷，造 成了设计者的美好构想不能够兑现于制度运作的实际，久而久之，人 们便不可避免对法律制度有效地调整社会生活的可能性发生怀疑，甚 至对法治或依法治国本身的信念发生动摇。近年来，我们的司法领域 出现的种种问题，例如法院在司法过程中严重的地方保护主义，大面 积发生的法院判决执行难的现象，司法机构社会公信度的下降，等等， 都与我们在制度建设方面的上述偏差密切相关。

　　当然，我们的偏差也许还表现在另一个相反的倾向，那就是不假 批判、生吞活剥地搬用了一些在外国行之有效但却并不适合中国社会 实际情况的体制和制度。近年来，法学界已经有一些学者主张并开始 从这个路向思考和研究中国的法律秩序问题。31

　　今天，我们自然应 当注重如何有效地利用我们的本土资源，研究中国的民情，中国人的 正义准则，中国人的秩序期待，中国人的生活方式，为什么特别重视 关系，什么时候感到没了面子，“多一事不如少一事”，“好汉不吃 眼前亏”……凡此种种，都是在设计能够公正而有效地调整我们这个 社会中各种关系的司法制度时所必须加以研究的。有关西方司法制度 的知识无疑是我们的一份财富，因为它为我们从事制度建设提供了一 个很好的参照，甚至为某些问题提供了可资借鉴的解决方案。但是， 用之不当，财富也有可能变成负担；窗口在打开视野的同时也局限了 视野。临壁的霓虹灯也可能令我们为之目眩，有时不免忽略了自家那 不乏诗意的烛光。

　　不过，我自己宁愿把注重利用本土资源视为一种学术上研究真实 问题的立场和追求，而不是对于“外来资源”的排拒。同时，我对于 轻言国外相关制度与观念不符合中国情况的做法也颇不以为然。百年 来我们用于认真的制度建设的时间毕竟太短，而文化的融合需要的却 是非功利心态的努力，需要对于不同社会和外来知识两方面不抱偏见 的仔细研究，需要更长的时间。在看到外来制度不符合中国情况的一 面的同时，我们还应当看到其中有相当符合我们“国情”的一面；在 看到一些现代制度确立不了，运作不好因而带来法律秩序的某种混乱 的同时，我们还应当看到某些制度在解决中国社会所存在的传统问题 时所取得的成效。夸大关于法律秩序的知识的“地方性”特征不免使 我们的心态走向封闭，而且不自觉地把某些西方学者关于法律是一种 “地方性的知识”的论断给普适化了。最重要的，我们的社会结构毕 竟在发生着深刻的变化，我们制度的价值导向已经无可挽回地朝向了 法治和民主政治。法治和民主政治本身并不是一些僵硬的目标，而是 改变那些明显不合理的现实的努力过程。在越来越多的人不满意烛光 的幽暗的时候，我们不妨也引进霓虹灯，并歌颂霓虹灯所特有的诗意。

　　回到司法管理制度的改革问题上来，我们当然意识到中国的制度 变革面临着若干两难选择。除了上面述及的外来知识与本土资源之间 的冲突之外，我们还面临着这样一些矛盾：司法界的精英化可能使法 官素质提高的同时使大众愈发疏离法院；司法管理的非集中化，或司 法决策的非集体化可能更符合司法独立的理念，然而也难说不会引发 司法制度的整体性失控，或者加剧司法界已经相当严重的地方保护主 义；法院专注于司法事务，法官只在法院之内活动，固然可以使法官 们远离尘嚣，同时也可能令他们更加远离权力的中心……。但是，我 们也要看到，许多司法人员对于某些不合理、不利于公正司法的现行 制度和做法已经感到不满，近年来各地法院近乎自发地推出的一些改 革措施，诸如“一步到庭制”、“立审分立制”、“错案追究制”、 “双向优化组合”、“试岗制”、“法院院长异地任官制”等等，尽 管其中某些举措系借用了行政机构或者企业管理的措施，与司法管理 的要求或许不符，但是，此伏彼起的这些改革措施毕竟反映了人们， 尤其是法院里的人们对于现行管理制度存在的缺陷的不满和变革的愿 望，同时也为更高层面的改革提供了难得的契机。另外，我们也不妨 说，更为法学者提供了发挥作用的一个适当领域。

　　「注释」

　　本文是我对于中国司法制度制度及其改革这一课题所作研究的一 部分。这项研究得到若干机构和个人的帮助。美国人文学会理事会（ American Council of Learned Societies）以及美中学术交流委员 会（Committee on Scholarly Communication with China）和哈佛 法学院（Harvard Law School）的资助便利了我搜集资料、观察不同 的司法制度运作以及与美国法律界人士的交流。安守廉（William P. Alford）教授、张乐伦（Phyllis L.Chang）女士、张志铭先生以及 朱苏力先生给予了热情的关心和资料上的帮助。其中，张志铭先生阅 读了初稿，并提出了修改意见。在此一并致谢。

　　本文原载《中国社会科学》1997年第7期。《新华文摘》1998年 第3期转载。

　　1 也许有必要在文章开始的时候界定一下“司法管理”的含义，在 我国的法律文献中，这似乎并不是一个经常使用的词汇。根据一位美 国学者的界定，所谓司法管理（judicialadministration）主要涉及 两个广泛的领域，一是法院组织和人事的管理，一是诉讼的运行管理。 “法院管理包括若干具体的事项，诸如法院的组织和管辖；法官的选 任和任期以及法院中所有其他工作人员的聘用、训练和监督；以及例 行文秘事务。诉讼的运行管理通常涉及案件处理的进程和花费以及建 立法院运作的统一规则以减少案件处理过程中的混乱和不均衡。”见 Henry R. Glick， Courts， Politics， and Justice， McGraw-Hill BookCompany，1983，第48-49页。本文大体上是在这个意义上使用“司 法管理”一词，只是把讨论的的范围基本限定在法院的组织以及运作 方式方面。其他一些问题，诸如法官的选任与任期、案件管理、司法 财政以及对于司法界的监督等等，实际上是同样重要和亟待探讨的。 我在“通过司法实现社会正义-对中国法官现状的一个透视”一文 中，对于其中的若干问题进行过较为详细的讨论。该文载夏勇（主编） ，《权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第209-284页。

　　2 本世纪以来，在一些西方国家发展出了若干种法庭之外解决纠 纷的正规制度，如刑事案件中大量使用的“辩诉交易”等等。不过， 这些制度的出现和保持也离不开作为背景的法院诉讼的存在-尽管 是以成本高、效率低的面目而存在的。

　　3 清末筹备立宪时期，对于外国情形有所了解的大臣们对于这种 三类职能浑然不分的状况多有指责，例如，“御史吴钫奏厘定外省官 制请将行政司法严定区别折”，载故宫博物院明清档案部（编），《 清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第821-824页。

　　4 对于近代型法院职权特征的讨论，参看Sir W. Ivor Jennings， The Law and theConstitution，5th ed.， The University of London Press， 1952，第241-246页。更为晚近的论述，可参看C. Neal Tate and Torbjorn Vallinder （ eds.）， The Global Expansion of Judicial Powers，New York University Press，1995.

　　5 从比较法的角度对于法官立法权及其限制的讨论，见Mauro Cappelletti， The JudicialProcess in Comparative Perspective， Clarendon Press， Oxford，1989.对于我国当前司法解释“不针对具 体个案的抽象解释”的分析和批评，参看张志铭，“关于中国法律解 释体制的思考”，《中国社会科学》1997年第2期，第100-117页。

　　6 不消说，这里所谓终局性解决只是在法律程序意义上说的；纠 纷在法律上获得解决并不必然意味着冲突在实际上获得解决。参看M. A. Eisenberg， The Nature of the Common Law，Harvard University Press， 1988， ch. 2， note 1 （ at pp. 163-164）；谷口安平，《程 序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年 版，第48页。

　　7 在对抗制模式之下，法官行使职权的消极特征及其制度起因， 参看拙文“对抗制与中国法官”，《法学研究》1995年第4期，第85页。

　　8 埃尔曼，《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990 年，第162页。

　　9 《系统地建立人民司法制度》，《人民日报》社论，1950年8 月26日。

　　10 1951年6月5日社论，题：“加强与巩固人民革命的法治”。值 得注意的是，这里对于法院不受诉状、供词以及辩论的限制进行判决 以及法院教育功能的强调与苏联等前社会主义国家相关法律的规定如 出一辙。《苏俄民事诉讼法》第14条规定，法院在判决案件时，“应 采取法律所规定的一切措施，以便全面、充分和客观地查明真实案情 和当事人的权利和义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”法 院还被授权，“如果对于保护国家机构、企业、集体农庄及其他合作 社或社会组织以及公民的权利与合法利益有必要，可以超出原告人所 提出的诉讼主张氛围对案件加以审理。”《苏联法院组织法纲要》第 三条规定，“法院的全部活动便是教育苏联公民具有爱国主义精神和 共产主义理想、严格遵守苏维埃法律、认真保护社会主义财产、服从 工作纪律、履行国家和社会所委托的职责、尊重公民的权利、荣誉与 价值以及社会主义的社会规范。”转引自茨威格特和克茨，《比较法 总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第557、562页。

　　11题为“长春市两级法院开展春耕生产服务月活动”的报导， 1994年5月2日。近年来，以服务于社会主义市场经济建设为名义，各 地法院新招叠出，不一而足。这是我浏览1993年《人民法院报》时随 机记下的一些表扬报导的标题（括号里的数字为月份和日期）：“上 饶法院为城市建设清障”（3.5.）“跳出坐等办案小天地，军事法院 涉足经济大舞台”（4.16.）， “齐齐哈尔市两级法院为经济建设服 务重视实质性参与”（4.23.），“周口中院提前介入‘沈邱假药案’ ”（5.14.），“朝阳法院协助征收养路费”（5.21.），“法院与税 务机关联手清税”（7.2.），“晋中法院与农行联手收贷2.1亿元” （8.6.）。

　　12题为“竭诚服务，严肃执法”的报导，《人民法院报》1994 年4月4日。类似的“先进事迹”在我们的传媒中可以说是俯拾即是， 而对此倾向提出质疑的言论却难得一见。

　　13法院经费的紧缺已经成为近年来相当突出和普遍的一个问题。 导致这种紧缺的原因不只是现行的司法财政体制，还在于社会结构以 及经济秩序的变动所引发的财政体制和分配模式的多样化。公共机构 也可以甚至必须创收必然带来权力与金钱的交易，带来握有不同类型 公共权力的机构及其人员在收入上的极度不均衡。诉讼活动成为法院 （并非国家）创收的一个渠道，沿海发达地区和内地贫穷地区之间法 院财政供给之间巨大的差距等当然不是偶然的事情了。某些法院经费 困难的例子，见《人民法院报》1993年5月7日报导：“贫困地区基层 法院经费短缺严重”。对于这种法院财政体制，一些司法官员提出了 批评。一位省法院副院长就曾撰文指出，在这种体制下，法院的运行 机制缺乏科学性，不过是“党政部门模式的翻版”：“缺乏依法独立 审判的保障机制……党政职能与审判职能相混淆；法官的职业、职务 和薪给没有法定保障，财物上没有法定的保证，法院受制于行政机构” ，进而又诱发了趋利倾向，“一方面，法院经费困难，常常陷入困境， 不搞创收难以为继；另一方面，审判围绕着经济利益运转会影响严肃 执法和法院的公正形象。”沈德咏等，“应建立与市场经济相适应的 法院体制”，《人民法院报》，1994年6月6日。

　　14这里所使用的官僚化与我们经常否定的官僚主义意义上的官 僚化并非一回事。在韦伯意义上，官僚制是现代管理的一个重要特征， 它可以创造合理化，它本身也是合理化的一个组成部分。根据科瑟的 概括，官僚制是依据合理化原则组织的；职务按照高低次序排列；活 动不带私人色彩；任职者受有计划分配的权限和有限的义务所制约； 任命根据专门的条件。参看刘易斯·科瑟，《社会学思想名家》，石 人译，中国社会科学出版社1990年版，第252-255页。

　　15这几方面的情况，拙文（前注1揭 ）均有所揭示和讨论。依 据1995年生效的《中华人民共和国法官法》第 9条，担任法官必须具 有高等院校毕业的背景。但是，我在最近两年的调查过程中发现，在 一些法院，这一规定难以执行。作为司法机构的法院都不执行法律， 违反法律，岂不是一个最令人不安的情况。但是，法官们列举的原因 也并非完全没有道理，有的还很具体，例如法院人员的子女安置等。

　　16关于“合法性”与人们的服从之间的关系，参看弗里德曼， 《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第 五章。

　　17《中华人民共和国人民法院组织法》（1979）第10条：“人 民法院审判案件，实行合议制。” 该条第1款：“人民法院审判第一 审案件，由审判员和人民陪审员组成合议庭进行，但是简单的民事案 件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。” 第2款：“人民 法院审判上诉和抗诉的案件，由审判员组成合议庭进行。”

　　18在刑事诉讼方面，依据1996年底之前一直有效的《中华人民 共和国刑事诉讼法》第 106条，如果合议庭成员意见分歧，则少数服 从多数。“但是少数人的意见应当写入笔录。”但是，实际上，合议 庭成员有争议的案件总是可以顺理成章地被视为疑难案件，同一法律 紧接着的第 107条为此提供了现成的解决方法：“凡是重大的或者疑 难的案件，院长认为需要提交审判委员会讨论的，由院长提交审判委 员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”

　　19设立审判委员会的做法开始于50年代初。当时审判委员会的 构成、职权及其与合议庭之间的关系，参看董必武，“在军事检察院 检察长、军事法院院长会议上的讲话”，载《董必武政治法律文集》， 第516-531页；另参看该书第374、390页。

　　20一位学者在评论新订刑事诉讼法时，认为“新法典试图对审 判委员会和合议庭这两个审判组织之间的关系作出合理的调整”，新 规定“可以防止法院院长在开庭前即决定将案件提交审判委员会讨论 决定。”见陈瑞华，“应当如何设计刑事审判程序”，《中外法学》 1996年第3期，第41页。

　　21修订后的刑事诉讼法似乎有鼓励合议庭独立作出判决的立法 意图，但是，据我于1997年6月在湖北省的调查，不少法官仍反映说， 凡是合议庭有不同意见的案件，肯定要提交给审判委员会决定的，法 官们也乐于这样做。 对于审判委员会存在的必要性加以辩护的理由，还包括那种认为 法官素质不高，应当由审判委员会加以制约，以及审判委员会不容易 被贿赂等观点。在我的调查中，许多法官认为这一设置不过是为了对 现行法官选任制度所存在的明显弊病的补救而已。一位省高级法院院 长的评论，见拙作，前注1揭，第240-241页。此外，美国著名法官汉 德（LearnedHand）法官曾经不断地批评那种“满席听审”（en banc hearing）的实践， 他对于用全院六位法官的宝贵时间审议合议庭判 决的做法颇不以为然。同时，他也是联邦司法制度官僚化的一个坚定 的抵制者。参看新近出版的一本汉德传记，Gerald Gunther，Learned Hand： Man and theJudge， Harvard University Press，1995，第515- 517页。

　　221987年 8月联合国经济与社会理事会通过的“世界司法独立 宣言”（草案） 第2条：“每个法官均应自由地根据其对事实的评价 和对法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接 的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，对案件秉公裁决； 此乃他们应有之职责。” 第3条：“在作出裁决的过程中，法官应对 其司法界的同行和上级保持独立。司法系统的任何等级组织，以及等 级和级别方面的任何差异，都不应影响法官自由地宣布其判决的权力 .” 1993年9月14日在科伦坡举行的第五届亚太地区首席大法官会议 所通过的“审判独立原则声明”（草案）也作出了类似的规定。

　　23例如，《人民法院报》1995年 6月27日报导最高人民法院院 长任建新接见最高法院援藏干部的通讯，便细致地列出四位法官的行 政级别，其中两位副局级审判员，一位正处级助理审判员，一位副处 级助理审判员。

　　241995年生效的《中华人民共和国法官法》似乎强化了法官的 等级制度。该法将法官分为四个等次（首席大法官、大法官、高级法 官和法官）十二个级别（第16条）。更有甚者，1994年提交全国人大 常委会审议的该法草案还规定了所谓“衔级制度”。后来全国人大法 律委员会在对这个草案的审议结果报告中说，“一些常委委员和地方、 部门的同志提出，审判人员不同于军官和人民警察，不宜实行衔级制 度。”参看周道鸾（主编），《学习中华人民共和国法官法资料汇编》 ，人民法院出版社1995年版，第22页。

　　251996年7月到8月，我曾有幸和我国的一个司法代表团一起考 察美国的司法制度。在与美国同行的交流过程中，我国法官（当然包 括那些院长副院长们）感到最难以理解的，也许并不是那里法院的权 高势重，而是法院院长（首席法官）对于其“下属”的无权无势。他 们感到困惑的是，离开了院长或其他上级的领导，法官们岂不是各行 其是，整个法院，甚至整个司法体系如何能够避免陷入混乱和普遍的 腐败？关于美国联邦法院首席法官的行政职权，参看Lawrence Baum， American Courts： Process and Policy， Houghton Mifflin Company， 1986，第37页及以下。

　　26任建新在向全国人大常委会所作的“关于《中华人民共和国 法官法（草案）的说明”中指出：“法官的职业特点决定其必须具有 较高的素质。”又说：“……对上级法院法官的素质，应有更高的要 求。”周道鸾，前注24揭，第16、17页。其实，准确地说，应当是不 同级别法院的法官素质需要有同等高的要求。了解具体司法运作的人 都知道，第一审法官高质量的工作对于整个司法制度的品质维系和公 民权利的妥善保护有多么重要的意义。一些西方国家很注意使不同级 别法院的法官在选任标准上保持大致上的一致，薪俸上只保持较小差 距。这种制度安排使得低层法院的法官对于升迁至更高级别法院的动 力不那么强烈，因而，减少了法官希望升迁的心理对司法独立所可能 带来的损害，同时能够吸引优秀的人才从事低层法院的司法工作。另 外一个可能的作用是降低上诉率-假如制度安排上强调上级法院法 官的素质总是高于下级法院法官，为了得到更优质的司法“产品”， 当事人当然有理由不断地提起上诉、申诉、审判监督程序等等，从而 加大司法制度的成本。

　　27我们的古人早就认识了这个道理。《周礼。秋官司寇》：“ 〖小司寇〗以五声听狱讼、求民情：一曰辞听，二曰色听，三曰气听， 四曰耳听，五曰目听。”

　　28《中华人民共和国人民检察院组织法》第10条、《中华人民 共和国人民法院组织法》第17、30条也作了类似的规定。

　　29刘家琛，《诉讼及其价值论》，北京师范大学出版社1993年 版，第46-47页。（作者系最高人民法院副院长）

　　30《中华人民共和国人民法院组织法》（1979）第21、25条。

　　31系统的主张以及联系当代中国司法制度某些方面所作的研究， 参看，苏力，《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社1996年版） 一书中的若干文章；以习惯法为“标本”对于中国传统法律的内在逻辑 和支配法律秩序的精神所进行的一项研究，见梁治平，《清代习惯法： 社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。

贺卫方