前 言
2001年7月13日，北京取得2009年奥运会主办权，在北京奥林匹克申办委员会向国际奥委会递交的《申办报告》及北京市与国际奥林匹克委员会（以下简称IOC）签订的《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》（以下简称《合同》）中，中国和北京都做出了保护奥林匹克知识产权的庄严承诺，承担起了保护奥林匹克知识产权的国际义务。为履行这一义务，维护相关权利人的权益，并确保2009年奥运会的成功举办，依《奥林匹克宪章》（以下简称《宪章》）和《合同》，我国专门制定了《奥林匹克标志保护条例》（以下简称《条例》）、《北京市奥林匹克知识产权保护规定》（以下简称《规定》）等行政法规和规章。它们与《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《特殊标志管理条例》等法律，及我国加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护工业产权巴黎公约》等国际条约，一起构成了我国的奥林匹克知识产权法律保护体系，初步形成了国际公约和国内立法双轨并行的保护模式。此外，国家各级工商行政机关、司法部门、及中国奥委会（以下简称中国NOC）、北京奥组委（以下简称北京OCOG）在预防和打击奥林匹克知识产权的侵权行为，保护正当权利人的权益方面也都取得了可喜的成绩。但是目前，对相关规范性文件的效力和性质、中国NOC和北京OCOG的诉讼主体资格等问题仍存在争议，对奥林匹克域名侵权及隐形市场行为等违法行为的保护机制还不够成熟，对合法使用行为的认定也尚待进一步明确和细化，因此，下面笔者将围绕这些问题展开分析，期能为奥林匹克知识产权保护提供一种不算超前的思路。
一、保护奥林匹克知识产权的相关规范性文件的效力和性质
奥林匹克知识产权是一类特殊的知识产权，既涉及著作权、工业产权和商业秘密、技术秘密（Know-How）等传统的知识产权客体，也包括新经济时代所涌现的，诸如域名、数据库等新型客体，甚至还有一些奥林匹克运动的特有客体，其中以奥林匹克标志为其主要内容。目前，对其保护已形成一套特殊机制，即在IOC与NOC相互承认的基础上，以《宪章》为依据，通过签订《主办城市合同》（这里是对各届主办城市合同的统称）大量约定奥林匹克知识产权保护的条款，并由此带动内国法的制定，从而具有了国家强制力的保障。然而，若由此断言，我们已经构建了国际公约和国内立法相结合的保护奥林匹克知识产权的法律体系，实际上并不甚严谨。仔细考察，能够称得上专门的、严格意义上的、涉及奥林匹克知识产权保护的、由主权国家签订的国际公约只有一个，即《保护奥林匹克徽记内罗毕公约》，且这一公约的保护范围极为有限，仅涉及奥林匹克五环标志。而内容相对详尽的《宪章》并不能算作法律，那么，根据《宪章》所订立的《合同》的性质与效力如何？《宪章》所认定的奥林匹克知识产权的永久性、强制保护性与我国知识产权立法的有关规定也不一致，又当如何处理？若这些问题不能首先加以解决，必然会从根本上影响到奥林匹克知识产权保护的实效。
（一）关于《宪章》和《主办城市合同》的性质与效力
“《奥林匹克宪章》是国际奥委会为发展奥林匹克运动所制定的总章程和总规则。为国际奥委会所承认的国际单项运动联合会、国家（地区）奥委会、奥委会组委会以及洲际或世界性的国家奥委会协会所遵守。”由此可见，《宪章》并不具有国家法律的性质。《宪章》的制定者、实施者和管理者系IOC，它仅仅是国际间非政府组织（NGO），尚不具有现代国际法上的主体资格。因此，《宪章》也不具有国际法的效力。准确地讲，IOC是根据内国法成立的非营利性组织，其法律人格是基于内国法有关社团法人的规定取得的，《章程》在性质上属于法人的自治和约。但由于IOC的国际性，和其成员——各NOC的自愿加入及加入时遵守章程的承诺，使得《宪章》在世界，其成员范围内得到了普遍遵守和执行。另外一方面，由于各NOC在加入时，普遍取得了国家授权，成为唯一代表该国家或地区参与国际奥林匹克事务的团体组织。从这种意义上讲，《宪章》在各国的法制环境中，可能已经取得了准法律的某些要素和特质。不过不应无视，《章程》和法律依然具有根本差别——不具有强制力。
在北京取得29届奥运会主办权后，北京市人民政府、北京OCOG和IOC签订了《合同》，北京方面做出了保护知识产权的承诺。该《合同》的合法有效性毋庸置疑，但对《合同》的性质可能存在争议。它究竟属于国家契约还是一般涉外合同？笔者认为，将《合同》认定为一般涉外合同为宜。由于国家契约的理论和实践尚不成熟，各国对国家主权豁免理论对国家契约的影响，在态度上颇不一致。故将《合同》认定为国家契约对合同救济方法和争议解决机制的选择并无多大实际意义。
鉴于此，《主办城市合同》应当属于一般的涉外合同。因此也遵循普适的契约原则：当事人意思自治和契约必须忠实执行（pacta sunt servanda）。另外，合同形式、内容和效力等都要受合同准据法的调整，必须遵守有关国内法的强制性规范，并不得有违该国公共秩序。
（二）关于奥林匹克知识产权的有关规范性文件间冲突的协调
以《主办城市合同》为例，由于该合同是依据《宪章》订立的，故OCOG承诺对奥林匹克标志予以无期限的、强制性的、无须授权即可获得权利的保护。这种保护与我国有关知识产权法律中规定的权利存续期限并不一致。那么在实践中，对奥林匹克知识产权的保护应当以何作准呢？
应当肯定的是，无论是权利人还是行政管理主管机关乃至法院，在处理奥林匹克知识
产权纠纷时，其准据法绝不可能是《宪章》，而是首先依据我国知识产权法律，其次是当事人的合同（包括《主办城市合同》）的相关规定。然而，鉴于《宪章》在中国被切实遵守的现状，以及中国在申奥过程中的承诺，乃至我国保护知识产权和维护奥林匹克运动健康发展的政策。中国实际上也是实行了对奥林匹克标志等知识产权进行无期限、强制性的保护。这一点，也已经形成了国际惯例，在我国行政机关和司法机关都必须予以考虑，并照此办理。
另外，在《条例》中也表现出了对奥林匹克知识产权加以完全的、无期限的保护这种倾向，其第二条规定，依照《宪章》和《合同》来确定IOC、中国NOC和北京OCOG之间的权利划分。因此，不必担心由于IOC的《宪章》的效力限制而使其所拥有的知识产权得不到充分有效的保护。毫无疑问，IOC在中国也同样拥有充分完全、无期限和不受限制的产权。这一点不会因为《商标法》、《著作权法》和《特殊标志管理条例》等有不同规定而有所改变，因为中国有此保护义务。
二、中国奥委会和北京奥组委的诉讼主体资格
其实，北京OCOG和中国NOC的诉讼主体资格并不能算作一个严格意义上的问题。因为，不仅上述两者均是具有独立法人资格的团体组织，而且它们也拥有各自特定的奥林匹克知识产权。不过正是由于它们的特殊地位，在奥林匹克知识产权的权益分配上，它们又与IOC存在着特殊关系——事实上，IOC所享有的产权，在中国境内很大程度上是由中国NOC会和北京OCOG代为行使的。故作为IOC代理人身份与独立权利人的身份交织在一起，在司法实践和诉讼过程中加以识别就成为必要。
笔者认为，笼统地划定北京OCOG与中国NOC在诉讼中主体资格属于代理人，还是独立权利当事人是不适当的。应该区分具体情况，将其放置于特定的法律关系中予以考察才能得出合适的结论。
（一）作为IOC的代理人
2009年2月7日，IOC致函第29届OCOG，“授权这届奥运会组委会对于未经授权的第三方擅自使用奥林匹克相关的知识产权采取行动，包括在中国法律执行机关提出要求或者在中国司法部门提起诉讼。”另外，根据《宪章》的规定，中国NOC也获得了相关授权，即“根据国际奥委会的指示，禁止任何第三方在中华人民共和国的领土上使用奥林匹克标志。”可见，两者作为IOC的代理人的诉讼地位是没有疑问的。IOC的授权行为作为单独行为独立于代理关系，而中国NOC和北京OCOG在诉讼中以IOC的名义为法律行为，其效果直接归属于IOC.这符合我国《民法通则》第63、64条关于委托代理及《民事诉讼法》第58、59条关于诉讼委托代理的规定，因此是合法有效的。从IOC给中国NOC的《授权证明》（Authorization Certificate）中也可以明确这一观点。
值得注意的是，IOC的这类授权是“保护奥林匹克标志的权利”，而非“享有奥林匹克标志的权利”，前者是一类诉讼权利，而不是实体性权利。只是前者的授权范围中包括了“与实体权利紧密相关的诉讼权利”。如果在中国境内发生侵犯IOC所有的产权的行为，中国NOC或北京OCOG完全能够以IOC代理人的身份在授权范围内提起侵权诉讼，而不会发生有些法律实务工作者所担心的，“如果中国奥委会只能以国际奥委会代理人的身份参加诉讼，本案将面临着不得不撤诉或被法院驳回起诉”之后果。
尽管IOC系外国法人，中国NOC或北京OCOG代其提起的诉讼属涉外民事诉讼，在管辖方面有特殊规定。但这些都不能成为否认二者的代理人身份或必须撤诉否则驳回起诉的理由。
（二）作为独立的权利人
作为独立的权利人，北京OCOG和中国NOC的权利来源于两部分：一部分是由其享有完全所有权的奥林匹克标志，如中国NOC的商用徽记、北京奥运会标识等；另一部分是他们仅享有一定范围使用权的奥林匹克标志，由IOC授权许可。在北京OCOG和中国NOC的诉讼主体资格上产生争论的正是由于在认定行使代理权还是行使使用权上的分歧所致。
根据《宪章》的有关规定，中国NOC是依法唯一代表中国参与国际奥林匹克事务的团体组织，在非营利的活动范围内享有在中国举办的与奥运会和奥林匹克运动有关的活动中使用奥林匹克名称、标识、会歌和格言的权利，并有在中国领土上保护上述权利不受非法使用的责任和义务。由此可见，中国NOC对奥林匹克标志在中国境内享有“特别许可使用权”，这种使用权“不等同于专有权（两者处分权的范围和自由是完全不同的，如中国奥委会对五环标志的许可使用是特定的、有条件的，必须符合《奥林匹克宪章》的规定），但它完全符合实体权利的条件，是一种实体权利。”因此，中国NOC如果为了维护这种权利而提起诉讼，则自己就具备了完全的适格原告的要素，其身份也不再是IOC的委托诉讼代理人，这类诉讼也就是纯粹的国内普通民事诉讼而已。
综上所述，无论是国际奥委会委托中国NOC、北京OCOG代理诉讼，还是中国NOC基于特别授权，都可以得知中国NOC和北京OCOG是适格原告或适格原告的代理人。而且在维护奥林匹克知识产权，禁止第三人在中国未经许可使用奥林匹克标志等行为这一点上，两种诉讼的效用是一样的，可谓“殊途同归”。至于中国NOC和北京OCOG选择什么样的身份起诉，完全取决于诉讼成本、具体案情的考虑，这仅仅涉及诉讼策略方面的问题，都不影响他们取得诉讼主体资格。
三、奥林匹克域名的法律保护
根据1999年9月《世界知识产权组织保护驰名商标联合建议》，域名是指国际互联网数字地址的字母数字串。一个完整的域名应当至少包括两个部分：顶级域名和二级域名。前者又称“最高域名”，包括“com”、“net”、“org”、“int”等和国家域名，如“fn”（法国）、“cn”（中国）等。一个完整的域名，如//www：sina.com.cn中，“。cn”是顶级域名，“。com”是二级域名，“。sina”是三级域名。而在//www.yahoo.com中，“。com”是顶级域名，“。yahoo”是二级域名。在这两个域名，只是“。sina”和“。yahoo”才是受保护的对象。[12]
所谓域名权，是指“域名持有人对其注册的域名依法享有的专有权”，但这种专有权的权能主要体现为使用，即“域名持有人将域名进行技术意义上的使用，并排除他人干扰的权利。”将域名用于广告宣传或作为服务标记使用，“不是真正意义上的域名使用”。[13]
在网络的虚拟世界中，包括IOC、中国NOC和北京OCOG等奥林匹克知识产权权利人和其他相关权利人的合法权益正面临着大规模的国际域名侵权，亟待制止和纠正。[14]这主要表现为：大量恶意注册与奥林匹克和北京2008奥运会等相关的各类国际域名，它们或对所注册的域名长期闲置，或刊载与奥林匹克毫无关联的商业内容，或大量非法高价售卖恶意抢注的上述域名。上述这类行为不仅给奥林匹克权利人带来了直接经济损失，而且损害了中国承诺保护奥林匹克知识产权的庄严形象，妨碍了奥林匹克权利人的全球网络战略。更为棘手的是，由于域名这一客体的特殊性，解决奥林匹克域名抢注问题并不容易。
首先，就一般域名而言，“绝大多数国家及有关民间组织目前均采取‘先注册占先’的原则，一般并不负责去查询或检索注册人是否系相应文字商标或商号的合法所有人。”[15]同样，我国关于域名注册的法律规定也采用这一原则。[16]可以说尚无国家“在商标法或商号法中明文规定：拿了他人的注册商标或商号去进行域名注册本身会构成侵权”。所以“抢注域名本身并不属于违法行为”，与商标的“恶意在先注册要区分开来”。[17]
其次，一般域名与商标的作用及获得途径完全不同。一方面，如“熊猫”商标既可以为彩电厂家所有，也可能被茶叶商家所用，只要其所经营的商品和服务类别不同即可“相安无事”。但在网络中，“xiongmao”作为域名则绝不可能同时出现。另外一方面，如果啤酒厂甲进行了“yanjing”域名注册，比不妨碍啤酒厂乙对“yan-jing”进行域名注册。但两个啤酒厂绝不可能同样获得相同或者相似的“燕京”商标注册。“正是由于这些原因，目前国际上并没有轻易断言域名与商标权一旦冲突，就必然导致商标侵权。”[18]
我们认为：对奥林匹克域名的保护标准应当更高，更为严格。因为奥林匹克作为全人类共同的财富和产权，从某种意义上说它具备了“社会公共利益”的要素，从而不同于一般知识产权。因此，奥林匹克域名的注册不应该等同于一般的商业域名。对奥林匹克域名提供更为强有力的保护应该是符合正当的政策考虑的。
因此，诸如“域名注册从申请到批准的异议期问题”、“申请人证明其并非恶意抢注的证据问题”（举证责任问题）、“被抢注人的有力证据能否使域名注册机构不经法院审理及先行中止抢注者的使用问题”（类似于“诉前禁令”措施）、“各国商标权法或反不正当竞争法对域名抢注的应有态度问题”等，[19]都值得商榷和讨论。
鉴于此，结合国内外的立法状况和司法实践对奥林匹克域名的法律保护途径与建议，笔者分析如下：
首先，在我国范围内，相对来说，奥林匹克域名的抢注问题较容易解决。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第11条做出了对三级或三级以下域名的限制性规定：“……（2）不得使用公众知晓的其他国家或者地区名称、外国地名、国际组织名称。……（6）不得使用对国家、社会或者公众利益有损害的名称。”基于国家有关政策、法律法规、行政规章的原则和精神以及上述第（6）项兜底条款关于“公众利益”的规定，我们认为对“国际组织”一词在涉及奥林匹克知识产权保护时应作最广义的扩张性解释，也即对与IOC有关的奥运域名都限制进行注册。
但是，这种方法仍有很大局限。一方面，由于专门的保护奥林匹克域名的法律很少[20]，大量的无法用“国际奥委会”名称加以涵摄，但又和奥林匹克运动相关的域名，游离于这种扩张性解释的保护外，被大量恶意注册。如“北京申奥网，pekingolympic.net”，“北京奥运会，pekinolympic.com”等。[21]因此，当务之急是参照《宪章》和《合同》等有关规定划定的奥林匹克知识产权范围（包括Olympic， Olympiad， Olympic games， Beijing2008， 北京2008等），通过立法（高位阶效力）对奥林匹克域名加以专门保护。另一方面，由于国际域名的最终管理权在美国，则上述抢注的域名如果是在外国注册的话，对这种抢注行为要行使我国的司法管辖权就更困难了。故加强国际协作，学习国外相对成熟、先进的奥林匹克域名战略应该是可行之道。
其次，在涉外抢注奥林匹克域名的事件中，应当倾向于采用非诉讼模式加以解决。
1．“通过与对方谈话、谈判，要求对方转给或低价转让其域名”。[22]如果协商不成，可以不予理睬，重新另行注册即可，如采取加点或联字符等方式。
2．涉外仲裁。在仲裁方面，国际上已经形成了较为成熟、先进的域名争议解决机制，可资借鉴。鉴于域名纠纷司法救济的局限，联合国世界知识产权组织（WIPO）与国际域名组织（ICANN）于1999年12月共同推出了强制性域名解决机制，[23]用以支持和保护在先知识产权人的权利（是在先知识产权人，而并非在先域名所有权人。可见这项机制更可能较大维护奥林匹克知识产权人的利益。）
根据该机制项下的《统一域名争议解决政策》（UDPR）规定，仲裁庭裁处域名案件应当考虑三项要件，即被诉人的域名与投诉人享有的商标的相似性；被诉人对域名本身权益的正当性，域名注册与使用是否均为善意。
“值得说明的是，经ICANN授权，中国国际经济贸易仲裁委员会和香港国际仲裁中心合作成立了‘亚洲域名争议解决中心’（ACNPRC），为亚洲第一家的国际通用顶级域名争议解决机构，并于2009年2月正式开始对外受理案件。” 这无疑为包括中国奥林匹克权利人在内的亚洲乃至全球的饱受域名抢注之苦的在先权利人提供了新的选择。
3．即便不得已需要通过法院诉讼模式加以解决，最好可以通过国内诉讼，然后根据两国双边司法协助协议加以执行，而不选择国外诉讼。在这方面，我国的司法实践是可以大有作为的，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条即对涉外域名纠纷案件的界定和管辖问题做出了规定
最后，我国应当加强有关奥林匹克的防御性域名和商标注册工作。在美国，其国家奥委会（US OLYMPIC COMITTEE）就注册了“US Olympics”、“US OLYMPIC COMITTEE”等各类后缀的数十个国际域名，盐湖城2009年冬奥会的官方网站也采取了类似措施。这些方面，都值得中国NOC和北京OCOG效仿。
四、有关奥林匹克名称的一类特殊合理使用[24]
在奥林匹克运动之外的学科领域，“奥林匹克”名称也被广泛使用，如“奥林匹克数学”、“奥林匹克化学”、“奥林匹克物理学”等形形色色的学科书籍和竞赛活动。在《奥林匹克标志保护条例》第二条明文规定，“奥林匹克”，“奥林匹亚”等专有名词均属于奥林匹克标志，其权利人为IOC.那么，上述学科书籍和学科竞赛活动中使用奥林匹克名称是否属于侵犯奥林匹克知识产权呢？
实际上，这些学科书籍及学科活动与奥林匹克均无任何联系，而分别来自于相关机构。“奥林匹克数学”、“奥林匹克化学”、“奥林匹克物理”分别来源于国际数学奥林匹克，国际化学奥林匹克，国际物理学奥林匹克。这些机构是世界上最具规模的影响的中学生数学、物理学、化学学科竞赛的发起者，而与奥运会、奥林匹克运动、IOC、中国NOC和北京OCOG并无关联。因此，他们并非奥林匹克标志的权利人。在中国境内，他们必须遵守有关保护奥林匹克知识产权的法律规定。
那么，应当如何看待这些学科书籍中使用奥林匹克名称的现象呢？笔者认为：可以将其视为一种特殊类型的合理使用。主要是因为，一方面学科奥林匹克竞赛和书籍与奥林匹克运动仅仅在名称使用上有所雷同，在内容、形式上都毫不相关，并且这类学科竞赛并非营利性质。学科书籍的销售虽属营利性，但对IOC等权利人的权利影响几乎为零。另一方面，也正是由于两者迥异的内容和形式，并经过长期使用使公众绝无可能混淆二者或者把两者联系在一起。从而对奥林匹克运动赞助企业的影响力和知名度等权益也不会有实质侵害。从根本上讲，这种雷同甚至算不上真正意义上的“合理使用”，就更不能认定其为侵权了。只是因为学科竞赛的组织者并非奥林匹克名称的真正权利人，他们的行为必须符合有关保护奥林匹克标志的法律规定。
在实践中，事情往往更为复杂，应当根据具体情形加以认定和评判：
1．非学科书籍中使用奥林匹克名称。
比如，《XX奥林匹克》、《奥林匹克XX》一类书籍，如果它们的内容是介绍奥林匹克运动，宣传奥林匹克精神的，那么应当属于《宪章》中规定的典型的合理使用的类型。而一旦这类书籍内容与奥林匹克运动毫无关联，则应当认定为侵犯奥林匹克标志权的行为。
2．学科书籍中使用奥林匹克名称。
如果这类书籍在内容上是涉及数学、化学等学科知识，则书名冠以“数学奥林匹克”、“化学奥林匹克”（必须连用），可以认定为本文意义上的合理使用。（事实上，这里使用的“奥林匹克”名称并不是《条例》中规定的“奥林匹克”标志。）这种做法在实践中也得到了认可。在国家工商行政管理总局商标局给新闻出版总署政策法规司的《关于〈奥林匹克数学〉一书使用“奥林匹克”字样问题的函》中即表明了上述观点。
3．书籍中使用除奥林匹克名称外的标志。
以奥运五环标志为例，IOC于93年4月将其在我国进行了商标注册，注册商品和服务类别已涵盖第16类——印刷出版物。而且到目前为止，IOC尚未授权中国境内任何机构出版数学、物理和化学等学科出版物中使用奥运五环标志。因此，不论该书籍是否涉及学科奥林匹克竞赛知识内容，如果其在封面、封底、书脊等装潢上使用奥运五环标志，均系侵犯奥林匹克专有权的行为。
五、隐性市场行为的法律对策（Potential Commercial Purpose Behaviors/Ambush Marketing）
在侵犯奥林匹克知识产权的案件中，既存在着明显的恶意侵权行为，如未经授权在商品中直接使用奥林匹克标志，也存在着善意的，当事人并不知道其行为已经侵害奥林匹克知识产权的类型。这两种类型的行为比较容易认定，解决起来也相对容易。但是，在二者之间往往存在着一块“灰色地带”，即行为人可能存在着并不明显的恶意，但给人以某种印象：其产品或服务于奥林匹克运动具有某种联系，从而使消费者对其产品或服务产生信赖，并购买之。事实上，这种行为的性质仍然属于侵权，而且是近年来IOC与OCOG予以重点打击和制裁的对象。这就是下面我们要详细说明的“隐形市场行为”。
所谓“隐形市场行为”是指，“没有赞助奥运会的机构在展示自己时，有意误导公众，把自己描述成奥运会的赞助商或同奥运会有关的机构，把自己的企业名称和产品同奥运会联系在一起”，[25]也称为“隐性商业行为”、“隐性推销”等。比如，某某高度酒产品在产品上写“为北京申奥成功干杯，喝某某酒”等所谓祝贺性广告，或者某某企业将印有该企业名称或产品标识的服装、雨具免费分发给消费者，使之身着或携带上述物品进入奥运会场所或在其他出现奥林匹克标志的环境中故意展示。而这些企业并不向IOC或北京OCOG交纳赞助费用。这一类行为即属于典型的“隐形市场行为”。
“隐形市场行为”作为一种潜在的、暗含的侵权行为，对奥林匹克知识产权相关权利人的权益的危害丝毫不弱于那种存在着较为明显的恶意的侵权行为，从某种程度上讲，其危害甚至更大：
1．隐形市场行为无需向IOC或OCOG会支付相应赞助费用，提供产品或服务，从而对奥林匹克知识产权所有人的市场开发活动形成了严重的威胁。“如果越来越多的企业采用这种手段，已获得高回报、低成本的利益，体育赞助的总额就会下降，组委会、国际奥委会将难以为继。”[26]
2．隐性市场行为给公众造成一种假象：由于其将自己企业与奥林匹克运动联系起来，会使公众误认为其在某种程度上是奥运会或IOC的赞助商。从而会直接减弱那些真正支付赞助费并获得IOC与OCOG认可的赞助商的商业影响。据悉，IOC的第六期TOP计划赞助费已达6000万美元以上。[27]如果任由隐形市场行为对合法赞助商的市场战略加以干扰、侵犯，对后者的利益将造成巨额损害。
隐形市场行为的上述影响不仅对IOC、OCOG和赞助商的权益构成侵害，而且也会破坏公众心目中公正、严谨、良好的奥林匹克形象。最后损害的将是奥林匹克运动。因此，IOC一直同隐性市场行为进行斗争，同时要求OCOG、各国和地区奥委会为此一起采取行动。据悉，IOC有关反对隐性推销有一份一百三十多页的规则。[28]翻开中国的《条例》，其第4条也明文规定：“未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的（含潜在商业目的，下同）使用奥林匹克标志。”所谓的“潜在商业目的”（potential commercial purpose）实际上可以认为是“隐性市场行为”（ambush marketing）的中国化表述。另外，在IOC与TOP计划赞助商的协议中，也将赞助商获得“隐形的营销保护”作为一项重要权利赋予这些企业。[29]
上述种种事实和理由，都促使中国在加大对隐性市场行为的处理和查禁方面必须要更有所作为。因为，在现实中我国出现的大量侵犯奥林匹克知识产权案件都是以这种“隐性”的面貌出现的。如某些企业借申奥成功祝贺广告的形式来展示自己；某些房地产公司利用奥林匹克主题开发楼盘，并冠以“新北京、新奥运，住新某某花园”的宣传口号等。另一方面，在对这种隐性市场行为的侵权认定上，由于我国尚欠缺相关经验，各地执法尺度和认定标准并不统一，差距很大。据媒体报道，一些基层执法部门将凡是带有“奥”字及三环、四环标志的标识均认定为侵犯奥林匹克标志专有权，或者对擅自使用奥林匹克标志的行为认为是善意的、动机是良好的，就不作处理等等。[30]
那么，在司法实践上中，应当如何统一认定颇为模糊复杂的“隐性市场行为”的侵权性呢？其实，只要准确地把握一般侵权行为构成的四要件，也就把握住了要害，即行为的违法性；损害事实的存在；违法行为和损害后果之间的因果关系；行为人主观上有过错。[31]实际上，要从“隐性市场行为”中分离出这样四项要件并非十分困难。
1．行为的违法性
毋庸置疑，无论是从IOC的相关规定还是我国《条例》都可以找到确定隐性市场行为违法性的依据。而且很明显，这类行为无一例外都是以作为形式表现出来的。
2．损害事实的存在
所谓损害，包括直接损害和间接损害。正如前文所述，隐性市场行为无须向IOC和OCOG会支付赞助费、提供产品或服务，也造成了其他合法赞助商现实利益的减少、知名度和影响力下降、销售量减少等损害。据此，前者显然可以归入应当增加而未增加的利益，后者则属于不应减少而减少的利益。所以，隐性市场行为所对权利人造成的损害是现实存在的。
3．违法行为与损害后果之间的因果关系
在此处，因果关系应当理解为“相当因果关系”，即“无此行为，虽不必生损害。有此行为，通常即使生此损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此损害，有此行为，通常不生此种损害，即无因果关系。”[32]
在《条例》中将隐性市场行为具体化了，第五条第六款认为其表现为“可能使人认为行为人与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系而使用奥林匹克标志的其他行为。”由是观之，如果没有隐性市场行为，则不会出现使公众误解的虚假印象，从而更不会出现IOC、OCOG乃至赞助商的权益受损之后果，其间因果关系显然成立。
在实务具体的认定过程中，可以采用“若无，则不”（But-For）的认定检验方式，同时采用一个通常通情达理之人的认知标准（reasonable man）来加以衡量……
4．行为人主观上有过错
一方面，行为人既然没有采取明目张胆的明显恶意的侵权行为，说明其应当了解奥林匹克知识产权受法律保护的事实，行为者也应该意识到其行为可能对奥林匹克知识产权权利人之利益造成损害。因此才采用这类模棱两可、“潜在的”、“隐含的”侵权手段，以逃避法律规制。基于此，可以推定从事此类行为的人具有“故意或重大过失”。另一方面，如果行为人确实无过失而从事了隐性市场行为，可以认定其行为的侵权性成立，但在是否支持损害赔偿时采纳“过错责任”原则，即无过失的隐性市场行为的当事人不承担损害赔偿责任，同时承担其他形式的侵权责任，如停止侵害、赔礼道歉、恢复原状等。这种做法与“无过错即无损害赔偿”的民法传统原则也是相吻合的。
在面对隐性市场行为时，权利人应当采取何种方式维护权利呢？我们认为应当尽量使用“司法外解决争议的方法”，不到万不得已不要轻易动用司法救济手段。因为“法院程序往往是正规的、冗长的和昂贵的。”[33]
综上所述，隐性市场行为作为一种在我国较为新鲜的侵权行为，对奥林匹克知识产权保护构成巨大威胁。为履行我国的申奥承诺，在立法、执法和司法过程中，对其都应当加强打击力度。而权利人也应当学会使用非诉讼程序解决纠纷，提高维护权利的效率和成效。
结 语
以上是笔者对我国奥林匹克知识产权保护中的一些重点问题的思考，囿于知识、视野和资料，对奥林匹克知识产权保护中，不正当竞争行为的法律规制、奥运结束后后续保护的法律对策等问题，没能继续展开讨论。但是它们又实实在在是奥林匹克知识产权保护中的热点、难点或者盲点，亟待法律的回应。其实，愈是深入探讨愈会发现，这些问题的逐步解决将有赖于社会各界力量包括立法、司法、理论界等各方的参与和共同努力。
注释：
熊斗寅：《新版〈奥林匹克宪章〉解读》，载于《体育文化导刊》，2009年第2期。
参见韦经建等主编：《国际经济法概论》，吉林大学出版社2000年版，第37——41页。
参见[英]施米托夫：《司法外解决争议的方法》，载于《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第653页。
杨爱军：《奥组委如何对付侵权行为》，载于《工商行政管理》，2009年第9期。
闰卫国：《奥林匹克标志的保护和作用》，载于《中华商标》，2002第4期。
参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第235—246页。
“The main contents of the authorization are： the IOC agrees that the Olympic Committee in that country can purpose relevant appeal in the names of IOC against illegal use of the Olympic badge， names， or any other Olympic-related symbols.” Luoweiguo， Discussion on Legal Protection of Olympic Symbols， //www.hurrmedia.com.。
参见江伟：《民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社2009年版，第106页。 参见王中：《对奥运五环案原告资格与标志权利的研究》，载于//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=3871.
参见闰卫国：《奥林匹克标志的保护和作用》，载于《中华商标》，2002第4期。
王中：《对奥运五环案原告资格与标志权利的研究》，载于//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=3871.
[12] 参见郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2009年版，第203页；吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第302页。
[13] 吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第303页。
[14]参见程云、胡钢：《奥林匹克域名的法律对策》，载于//www.cnipr.com/zsyd/t20030918_19522.htm.
[15] 郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2009年版，第204页。
[16] 参见《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第20条及其实施细则。
[17] 郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2009年版，第204页。
[18] 郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2009年版，第205页。
[19] 郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2009年版，第207页。
[20] 就笔者所掌握的资料，只有《北京市奥林匹克知识产权保护规定》对奥林匹克域名有极为笼统原则的规定。参见《规定》第8条第4项。
[21]参见程云、胡钢：《奥林匹克域名的法律对策》，载于//www.cnipr.com/zsyd/t20030918_19522.htm.
[22] 郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2009年版，第205页。
[23] 参见唐光良：《美国“反网域霸占法”确立的域名争议规则》，载于《环球法律评论》，2001年春季刊；张玉超、孙思哲：《中国奥林匹克域名的法律保护》，载于《山东体育学院学报》，2009年第2期；
张玉超：《中国奥林匹克域名的法律性质及保护对策》，载于《体育学刊》，2009年7月（第11卷第4期）；程云、胡钢：《奥林匹克域名的法律对策》，载于//www.cnipr.com/zsyd/t20030918_19522.htm.
[24 ]参见《奥林匹克和学科书籍》，载于//www.ecp.com.cn/news/article_show，asp？articleID=270.
[25] 孟丽芬：《奥运商机与隐形市场》，载于《中国经济快讯》，2009年第13期。
[26] 孟丽芬：《奥运商机与隐形市场》，载于《中国经济快讯》，2009年第13期。
[27] 参见张秀萍：《USP退出国际奥委会TOP计划》，《中国体育报》，2000年12月23日
[28] 参见梁士彬：《北京申奥与法律同行》，《法制日报》，2001年5月7日。
[29] 参见任海：《论奥林匹克运动的产业化》，载于《体育与科学》，2000年第5期。
[30] 参见张豫宁：《打一场保护奥林匹克标志的持久战》，载于《中华商标》，2009年第 12期。
[31] 参见魏振瀛：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第686页；王泽鉴：《债法原理（三）：侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社2001年版，第87页。
[32] 转引自王泽鉴：《债法原理（三）：侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社2001年版，第191页。
[33] [英]施米托夫：《司法外解决争议的方法》，载于《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第653页。
