另外,商业机会利益虽然不属于现行法律体系中的某种具体财产权利,但是,对于这种利益的损害,外部人员并非绝对不可能预见,以预见可能性理论把商业机会利益排除在外部侵权的法律保护范围之外,是不正确的。至于人们所担心的保护范围过于宽泛导致侵权责任漫无边际、诉讼泛滥的问题,可以通过规定一定的条件加以限制,而不能一律不予保护。
三、侵害商业机会利益的构成要件
资格权利意义上的商业机会具有对世性,法律对此种权利的保护通过对商号权、营业权、公平交易权等具体权利形态的保护加以体现,其构成要件这里不再分析。获得交易的优势可能性意义上的商业机会具有特殊性,拥有这种可能性的相关当事人具有一定的预期利益,损害这种利益将导致其遭受损失,但是无论在事实上还是在法律上这种利益将来能否获得或交易能否达成仍然是一种可能性。经营主体从事市场竞争的要义在于对商业机会的把握和争取。在许多情况下,一个主体把握住了机会,就意味着其他主体机会的丧失。显而易见,并非只要自己把握了机会、他人丧失了机会就一律构成侵害商业机会,这就要求在保护商事主体机会利益的同时,明确侵害商业机会的构成要件,把机会利益的保护限制在一定条件之下,从而为合法竞争行为保留足够空间。
(一) 内部侵害商业机会的构成要件
内部侵害商业机会承担责任的理论基础是董事的忠实义务。从忠实义务推导开来,内部侵害商业机会的构成要件有二,一是董事、经理利用其在公司中职务或地位将某种商业机会归自己支配;二是该商业机会属于公司机会。这两个要件中,由于第二个要件具有一定的抽象性,因此,公司机会的认定标准成为内部侵害商业机会构成要件的核心问题。在美国判例法中,有关公司机会的认定存在三种不同的标准: (1) 利益和预期标准。这是最早采用的至今仍在广泛使用的标准,该标准的基本内容是,公司机会是公司对其具有实际利益或预期利益的商业机会。在1900 年阿拉巴马州的Lagarde V1Anniston Lime&stone Co1 一案中,某公司拥有一家石灰岩矿的1/ 3 的股份,并且又准备签约再购买1/ 3 的股份,然而该公司的董事则将有该石灰岩矿的2/ 3 的股份全部购买。法院认为,董事违反了信义义务,因为公司对这部分股权已经享有利益或存在期待利益,而公司管理人员的介入则阻止了公司利益的实现。l~ (2)经营范围标准。由于预期利益标准所定义的公司机会的范围相对较窄,在20 世纪40 年代产生了经营范围标准。该标准认为,公司机会是公司在财力上能够从事、而且在性质上属于公司经营范围的商业机会。经营范围不局限于现存的业务范围,还包括未来的经营活动。只要公司拥有相关业务知识、拥有相应的财务能力能够利用这一商业机会,并且该机会符合公司的业务需要,就可以认为属于公司的经营范围。(3) 公正性标准。公正性标准是1948 年马萨诸塞州高级法院率先采用的标准。按照该标准,对公司机会的判断可以用公正、公平等衡量。当公司的利益需要保护时,根据“特殊的事实的不公正性”来判定董事是否篡夺了公司机会。公正性标准的适用,通常要依照该机会存在的特定环境从多方面判断。
其实,上述标准不论哪一种,目的无非是区别公司机会和董事个人机会,并以此确定董事是否可以个人不向公司披露而使用此种机会。从预期利益标准到公正性的演变在总体上表明对公司机会的认定越来越宽泛,体现了董事责任的加重,但实际上这三个标准在具体适用过程中也存在交叉。新标准的出现并不意味着旧标准的废除,而往往是并用或根据情况选择。因此,比选择哪一标准更具有现实意义的是结合三个标准的特点提出具有操作性的认定标准。笔者认为,根据前面对机会层次划分的分析,如果公司通过一定的投入或一定的行为,形成了同特定当事人达成交易的优势可能性,那么这种商业机会无论是否与公司经营范围有关,都属于公司机会,这一主张的依据是公司已经对此享有一定的成本利益和预期利益。
如果公司并不存在同他人达成交易的优势可能性,而是某个董事或经理个人先获得了某种信息或掌握了某种经营渠道而出现达成交易的机会,那么只要该董事或经理基于其身份上的便利而掌握了信息或经营渠道,不论出现的机会是否属于公司的经营范围,都不能认为是董事个人的商业机会,而应当认定为公司的商业机会。反过来,如果董事或经理不是基于其身份上的便利而是源于其与职务无关的原因掌握了信息或经营渠道,那么,此种机会就不属于公司机会,而是董事个人的机会。董事自己利用这种机会,并不构成侵害公司商业机会,至于是否违反竞业禁止义务,则要看董事、经理使用这种机会从事的某种活动是否包括在公司的经营范围之内。
(二) 外部侵害商业机会的构成要件
与内部侵害不同,外部侵害商业机会承担责任的理论基础不是公司法中的忠实义务而是侵权行为法中的注意义务和竞争法中的公平竞争义务。外部侵害商业机会往往不是篡夺他人商业机会,而是更多地表现为阻碍经营者将商业机会转变为现实的交易,因此应具备以下构成要件:
1.机会的合法性。由于侵权行为直接指向“机会权益人”所享有的机会,因而此种行为必须以机会权益人享有合法的机会为前提。所谓合法,实质是指由此机会而可能促成的法律关系(多为合同关系)合法。如果此机会可能促成的法律关系被认定为无效、可撤销或不成立,则不存在此种侵权的前提条件。
2.机会的确定性。即此种机会与其所可能促成的法律关系必须具有确定性。所谓确定性,是指机会之存在和由此而可能促成的法律关系以及机会相对人之状况均已确定,只有促成条件中存在机会受益人之适当行为为唯一变量的状态。第一,希望达成的法律关系尚未成立而处于因机会之存在可以促使成立的阶段,若已经成立,则机会的“使命”已然完成,机会权益转化为债权权利。第二,由机会的存在而可促成的法律关系的内容已经相对明确。可以说内容决定了性质,内容确定主要是指为机会双方所追求的法律关系包含的主要目标已经以一定的形式表现出来,并为双方所得知和确认。之所以这样要求内容之确定,一方面是出于对合法性的审查,另一方面也是受害人对机会享有权益的连接点和据以确定损害结果的依据。第三,将来与之达成交易的相对人已经确定,且特定的机会相对人期待的对象是机会权益人。即机会相对人缘于对机会权益人能为一定合理行为最终促成该法律关系的信任而处于等待的状态。这里的“等待”应当做相对宽泛的理解,是准备对机会权益人的一定合法行为以积极的响应和迎合,可能是在具体时间地点对机会权益人本人的等待,也可以是对机会权益人实施一定行为的等待,还可以是在一定时间段内对机会受益人某种信息的期待等形式。实际上,响应和迎合正是该基本确定但尚未成立的法律关系得以成立,机会权益转化为债权权利之时。只有达到上述确定性,机会相对人确定,并且其期待的对象是机会权益人,不特定的达成交易的可能性才转变为针对特定当事人的可能性。对机会拥有人而言,只有这种可能性,才是一种优势可能性,机会权益人只有对优势可能性意义的商业机会才有确定的成本利益和预期利益。
3. 他人行为的不法性及因不法行为导致机会丧失。因他人行为导致商业机会丧失的事由有多种,但是只有他人实施了不法行为时,才有可能构成侵害商业机会,当他人基于合法行为造成机会拥有人丧失商业机会时,不构成侵害商业机会。这是因为,确定性的机会毕竟不同于已经成立的法律关系或已经达成的交易,在此阶段,仍不能排除合理的公平的竞争。市场经济条件的基本准则之一就是保护和鼓励正当竞争行为,以促进资源优化配置。若第三人以正当竞争行为取得了已为他人所达到一定确定程度的机会,而使他人丧失此机会时,这实质上是机会与风险同在的特定所决定的,代写留学生论文体现的是社会经济流转点的优化转移。机会丧失人为之付出的成本,就其个人而言是一种损失,但更是一种竞争中自然且合理的风险投入。就社会而言,这种损失是经济资源在寻求自身最优(或次优) 配置过程中的固有成本,因而,如第三人能够证明其是正当竞争行为,则不应负侵害机会权益的责任。因不法行为使他人丧失商业机会,则不具备这一正当理由。
不法行为如何认定? 由于商业机会利益是一种无形的利益,这种利益体现在机会拥有人经过一定的投入、其自身具备了与相对人达成交易的优势能力和实现利益的合理预期。不法行为与合理竞争行为虽然都可能导致机会拥有人丧失机会,但前者是通过对机会拥有人人身、财产权利的侵害或对机会拥有人行为的不当限制,使机会拥有人丧失优势能力,而后者则是通过提高自己的竞争能力使机会拥有人丧失优势能力。这是二者的本质区别。因此不法行为侵害商业机会的具体形态往往表现为首先侵害了机会拥有人的某种人身、财产权利,进而造成了商业机会的丧失。这既可能表现为因违约造成他人商业机会丧失,有可能表现为因侵权造成他人丧失商业机会,还可能表现为二者的竞合。在现实生活中,侵害机会的不法行为一般有以下几种:一是侵害行为人阻碍机会拥有人合理促成行为的做出。如行为人故意或过失致使交通工具中途损坏、晚点等,而使机会拥有人丧失时机、侵害人直接侵害机会拥有人或其雇佣人员的人身使其无法行使机会相对人所期待之行为等。二是不法行为阻碍机会拥有人的促成行为到达交易相对人。如先行冒名顶替获得机会权益所得之利益,或篡改、丢失、毁损机会拥有人做出促成行为的文件等。三是通过其他不正当竞争行为致使机会拥有人丧失商业机会。例如侵害人通过一定方式和手段诸如暗中给予回扣、出高价、赠与对方个人财物等形式致使。对此一方面应制裁侵害人的不正当竞争行为,另一方面应让其承担侵害机会权益的赔偿责任。
4. 机会利益的可预见性。所谓机会利益的可预见性,是指不法行为的实施人对机会拥有人享有的机会利益已经预见或应当预见。一方面如前所述,机会利益并非绝对不可预见、不能一律不保护,但是另一方面机会利益也不是都能预见。法律对商业机会的保护必须限制在可预见性这一条件之下,只有这样,才能避免过分苛刻的责任,合理控制与分配风险。具体而言,应根据违约与侵权的不同,对可预见性采用相应的适用方法。(1) 行为人因违约而导致机会拥有人丧失商业机会的,是否同时承担侵害商业机会利益的责任,首先要根据合同条款的约定处理,因为当事人有权通过合同在他们之间分配风险。如果合同没有相应的约定,在适用合同法中的可预见规则时,应当推定违约方不能预见相对方所存在的机会利益,除非相对方能够证明违约方为损害机会利益而故意违约。之所以提出这样的主张是因为,违约是在交易中产生的,违约的原因各有不同,在交易中,任何一方当事人都有可能违约,如果违约的责任太重,将会导致人们顾虑巨大的风险而抑制交易。(2) 行为人因侵权而导致机会拥有人丧失商业机会的,如侵权行为人属于故意侵权,应当视为其能够预见机会拥有人的商业机会利益。如果行为人属于过失侵权,只有对于其已经预见或能够预见的机会利益损失,才承担相应的责任。已经预见的机会利益是侵权行为人在实施某一行为时已经得知机会拥有人拥有某种确定的机会利益,能够预见到的机会利益是自己虽然没有预见到,但按照对普通人的要求标准,在通常情况下可以预见到。例如,甲公司经理乘车去签约途中因他人过失而出现交通事故,导致没有能够签约,有过失的肇事方对甲公司的机会利益无法预见,不承担侵害商业机会的赔偿责任。再如,A 和B 公司都是甲公司的客户,并且相互了解,有一次A向B 就甲公司的财务状况作出错误陈述,导致客户B 取消了准备向甲公司发出的一份订单,那么,即使A 是基于过失而错误陈述,也应当预见到甲公司对B 公司存在商业机会,因错误陈述造成甲公司的机会利益损害,A 公司应当承担责任。
四、侵害商业机会的救济措施
法律对内部侵害商业机会的限制,其主要目的是防止内部人员篡夺商业机会,在救济措施上,顺理成章的做法是将董事篡夺公司机会的收益归公司所有或者把董事篡夺公司机会达成的交易转归公司。在把董事获得的收益或达成的交易转归公司所有的情况下,如果公司还有损失,董事是否仍然应当承担赔偿责任? 对此,英美法不要求予以赔偿。我国有学者认为,董事应该全面赔偿。实际上,无论是把董事获得的收益归公司所有还是把达成的交易转归公司所有,都因篡夺公司机会失去意义而足以产生防范董事篡夺公司机会的功能。在此基础上,董事承担赔偿责任必须有一前提条件,即如董事不篡夺公司机会,公司从事该交易的对价,要远远低于董事篡夺公司机会达成的交易所支付的对价,从而导致把该交易转归公司所有时公司为此多承担了代价。否则,即使该交易不能盈利,只要把该交易转归公司所有,董事就不再承担赔偿责任。
由于外部侵害商业机会更多地表现为阻碍他人利用商业机会实现交易,很少有侵害人直接从机会相对人获得利益或达成交易的情形,因此内部侵害的救济方式在大多数场合不能适用于外部侵害。即使外部侵害的行为人在阻碍他人商业机会的同时自己与机会相对人达成交易,由于侵害人与机会拥有人没有职务关系,机会相对人又知道交易对方的身份,在此情况下,把他们所达成的这一交易转归原机会拥有人所有并不具有制度上的依据,在操作上也不现实。可见,外部侵害商业机会法律救济的基本措施只能是赔偿损失,至于赔偿损失的范围如何计算,是一个相对复杂的问题。基本的原则应当是,对于商业机会利益的成本利益部分,按照实际支出成本进行赔偿。这里所说的实际支出成本是机会拥有人对被侵害的特定商业机会单独支出的费用,如谈判、交通、培训等;对于商业机会利益的预期利益部分,以交易达成后的净利润为限,同时考虑履行合同的市场风险、履约能力风险等因素进行评估,根据评估值确定赔偿数额。