摘要：《合同法》第一百一十四条对违约金作了相关规定，但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱，目前通行的教材和理论专著中对合同法关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对立，本文试着从这一规定入手，谈谈自己的看法。

关键词：违约金责任；惩罚性违约金；赔偿性违约金

一、违约责任的性质和发展　

　　违约责任，一方面源于道德上应受的非难性，与自然法上的“约定必须遵守”是一脉相承的，是人类社会的基本道德要求在法律上的体现。另一方面它源于经济上的不利益性，通过违约责任对非违约方所受的损失进行补偿从而达到当事人之间利益的平衡，实现合同制度的功能和作用，从而促进整个社会经济秩序的正常和谐运转。再一方面它源于法律上的规范性，即违约责任的本质是法律对违约行为的否定性规范评价。 [1]总之，违约责任制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求，是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现，而且还是“匡扶正义的法律工具”。 [2] 它是一项古老的法律制度， （通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena， 而poena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的。）自罗马法以来至现代资本主义各国法律始终受到充分关注，并处于不断发展和完善之中。但早期的法律曾允许对债务人的人身实施限制，这种带有明显原始烙印的民事责任方式随着反映商品流通本性的债权债务关系的日益深化和人类文明的不断演进，己为各国法律所禁止。随着资本主义制度的确立，“主权在民”、“天赋人权”等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位，表现在违约责任方面，不仅其形式更加多样化、科学化，而且特别强调违约责任的补偿性质。例如，作为违约责任主要形式的赔偿损失应当主要用于补偿当事人一方即受害人因违约所遭受的损失，而不能将赔偿损失作为一种惩罚，受害人也不能因违约方承担责任而获得额外的不应获得的“补偿”，这主要由民法公平、平等、等价有偿原则所决定的。正如美国《合同法重述》第2版第555条下的官方评论所指出的：“合同救济制度的核心是补偿而不是惩罚，对违法者进行惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的因而也是无效的。当前，在违约责任发展的过程中，主要形成了大陆法系和英美法系两种理论模式和制度设计，虽然它们之间具有差异性，如大陆法系强调违约责任的强制性，英美法系强调违约责任的自愿性；在补救范围方面，大陆法系要窄于英美法系，但二者均着重于违约责任的补偿性。 [3] 当然，强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的惩罚性，如特定违约责任形式的定金、违约金就具有惩罚性质。了解违约责任的历史嬗变、发展趋势及其性质是正确把握定金、违约金、赔偿损失三者之间的关系及具体适用的前提。　
　　二、违约金的概念、功能及性质　
　　违约金，是由当事人约定的或由法律直接规定的，在合同债务人不履行或不完全履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱或者其他给付。即，违约金的客体通常是金钱（包括有价证券等），而有些国家法律规定也可以金钱以外的其他给付充当，如德、日等国家承让可以用金钱以外的物、权利、行为给付充当违约金。对于其他给付，我国的合同法虽没有明确规定，郑玉波认为，违约金是“当事人约定债务人于债务不履行时，所应支付之金钱。”王利明教授则认为“违约金必须是一笔金钱。”笔者认为，要求必须为一笔金钱没有实际意义，现实中如果当事人约定以其他财物作为违约金，只要不违反国家强制性规定及公序良俗，根据意思自治的原则都应承认其效力。　
　　关于违约金的功能，不同的违约金具有不同的目的与功能。从大陆法系与英美法系来看，违约金按照其性质主要分为补偿性的违约金与惩罚性违约金两类。赔偿性违约金，指当事人约定的违约金是双方预先确定的违约损害赔偿，其功能是为了弥补一方因另一方违约所遭受的损失，具有补偿功能。惩罚性违约金，指对债务人的违约行为进行惩罚，以确保合同得以履行，因此，它不仅具有法律责任的救济功能和担保功能，还具备了惩罚功能。我国合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”王利明教授认为，该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”深层次的理解，这一规定表明违约金具有补偿的性质，减少高于损失或增加不足的损失就是弥补损害不足，所以，笔者认为我国合同法在立法上规定了两种性质的违约金。　
　　关于违约金性质的区分，有学者认为，违约金惩罚性的特点体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。还有学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。所以究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，这就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除的举证责任，就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。　
　　三、违约金责任成立要件 　
　　首先，违约金责任作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时，违约金债务也就不成立或无效。不过，应当注意的是，在因违约而解除合同的场合，合同中的违约金条款仍然可以援用，因为这类条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，依合同法第98 条，并不因合同的权利义务终止而影响其效力。其次，要有违约行为的存在。至于违约行为的类型。应视当事人的约定或法律的直接规定而定。再次，违约金责任的构成是否要求违约人具有过错？对此应当区分类型，作具体分析。如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的，依其约定；在合同法分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合，违约金责任的成立应当要求过错要件；在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。 [4]总之，在赔偿性违约金场合，除前述特别情形外，不要求以过错为成立要件。原因在于，其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对因违约造成的损害的补偿，不必要求过错之归责事由，这也符合合同法采纳的严格责任原则。最后，是否要求证明损害的存在及其大小？就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要；容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件。如单纯自逻辑推理来看，既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定，当然要求有损害的存在，即使不必证明其大，至少也应证明其存在。不过，当事人约定违约金的目的之一即在于避免证明损害的麻烦，因而，在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样地，以上仅为当事人没有特别约定的场合，如果当事人有特别约定，自然应当按其特别约定。 [5]　
　　四、《合同法》规定违约金责任的现行缺陷　
　　《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱，目前通行的教材和专著中对合同法关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对立。　
　　1、约定违约金和约定损失赔偿额的计算方法是否同一概念？多数学者认为二者基本是同一个东西，“违约金具有预定赔偿金的性质” [6]， 约定违约金和约定损失赔偿常常是相互替代的，“当事人在合同中约定的违约金是预定的赔偿金” [7]相应的这些学者也都认为《合同法》第114 条第二款既是关于违约金的规定同时也是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定， 因为二者基本上是同一回事， 没有什么本质的区别。但是，另有专家认为： 约定违约金和约定损害赔偿金毕竟是有区别的。在目的上是否主要为了合同的履行， 二者有；在是否可以请求增减数额上， 二者有区别， 获得约定损害赔偿金后不能再另外要求赔偿损失；在是否以实际发生损害为适用前提上， 二者不同， 支付违约金不以实际发生损害为前提。 [8]因此，《合同法》第114 条第二款就只是关于违约金的规定， 而不是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定。况且，该计算方法免去了债权人在另一方违约后就实际损失所负的举证责任同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失的麻烦，与违约金具有相同的功能。　
　　2、违约金的支付是否必须以守约方遭受损失为前提？按现行《合同法》第114 条的规定回答是与否都存在矛盾，如果回答未遭受损失也应支付违约金。那么为什么又规定“约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”？ 没有损失都支付违约金， 有了损失为什么反而要减少违约金支付？ 如果回答未遭受损失则不支付违约金。那么， 违约金还有惩罚、担保作用吗？ 约定违约金和约定损失赔偿还有区别吗？ 这种认识同该条第三款的规定发生逻辑冲突，有些著作认为“违约金的适用不以实际损害为前提，不管是否发生了损害， 当事人都应当支付违约金。” [9] “违约金责任支付都不以有实际损失为构成要件， 这是违约金与约定损害赔偿额之间的重要区别。” [10]然而， 更多的著作认定： 我国《合同法》上的违约金应视为预定的违约损害赔偿金， 除特别情况外， 应当以守约方遭受损失为适用前提， 未遭受损失不应支付违约金。 [11]　
　　3、支付违约金与赔偿损失、继续履行、支付定金以及采取补救措施能否并用？大多数的著述认为， 我国《合同法》确立了违约金的补偿性， 故债权人请求支付违约金时， 不得同时请求债务人继续履行合同或者赔偿损失。《合同法》114 条第3 款规定确立的惩罚性违约金， 属于违约金赔偿性的一种例外。 [12]但也有学者认为，无论违约金是惩罚或者赔偿性质， 违约金责任与损害赔偿责任可以并存， 不能完全以违约金形式取代损害赔偿方式。违约金的支付独立于履行之外， 若无特别约定， 当事人不得在支付违约金后免除履行主债务的义务， 债务人不得以支付违约金完全代替实际履行。对同一违约行为来说， 违约金和解除合同可以同时适用。 [13]我国《合同法》第116 条规定： 当事人既约定违约金， 又约定定金的， 一方违约时， 对方可以选择适用违约金或者定金条款。一般也认为违约金和定金不可以并用。但也有著述认为， 赔偿性违约金和定金完全可以并用。 [14]