摘要：近年来，海上运输实务中无提单正本交货的现象日趋增多，引起的纠纷屡见不鲜。正确区分承运人和实际承运人经常既是一个棘手的问题, 又是个非常重要的问题。它既关系到货主向谁提出索赔的问题, 也涉及到各关系方的责任承担问题。无单放货行为的性质是违约责任与侵权责任的竞合，正本提单合法持有人有权选择诉因。

关键词：实际承运人；无单放货；连带责任
　　
　　前言
　　
　　提单是承运人据以交付货物，收货人据以提取货物的凭证，凭正本提单交付货物也是一项被普遍接受的国际航运惯例和基本原则。然而，在国际贸易实践中常常会出现船舶已到港，而需要通过银行办理结汇手续的提单还未到达收货人手中的情况。若等待提单到达、严格凭单放货，就会造成货物堵港，也会给当事人造成经济损失。
　　
　　一、实际承运人的概念
　　
　　（一）实际承运人的概念及识别
　　1.实际承运人及承运人的概念
　　承运人，按照《海商法》第42条的规定，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。海上货物运输合同中承运人有契约承运人和实际承运人之分。所谓契约承运人（Contracting Carrier）是指与托运人订立海上货物运输合同的人；实际承运人（Actual Carrier）是指受契约承运人委托从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托而从事此项运输的其他人，亦即他是真正履行海上货物运输合同的人，故又称履约承运人（Performing Carrier）[1]。
　　2.实际承运人的识别
　　根据《汉堡规则》和我国《海商法》的有关规定，实际承运人的成立有两个要件：一是接受承运人委托或转委托。实际承运人可以根据承运人的实际授权、表面授权实际进行运输，也可以因表见代理而实际进行运输。二是实际进行货物运输。实际承运人是否包括中间履约方、港口经营人、码头装卸公司，这在我国司法实践中仍然存在争议。以上两个条件缺一不可，仅仅实际进行了货物运输，而没有得到承运人委托或转委托的人不足以被称为“实际承运人”。
　　实际承运人不作为承运人的雇佣人, 也不是承运人的代理人。一般实际承运人主要发生在三种情况下: （1）根据提单上的自由转运条款, 由承运人根据情况决定在运输途中交给其他船舶转载; （2）在联运提单下进行转运; （3）托运人缔结运输合同的承运人不是用自己所有的船舶或光船租赁的船舶, 而是预先以租船合同等备妥船舶, 用其他船公司的船舶进行自己承揽的运输[2]。
　　（二）实际承运人制度
　　在航运实践中，经常会发生同托运人签订运输合同的承运人和实际从事该合同项下部分或者全部货物运输的人并不相同的情况。如在定期租船运输中，承租人与托运人签订了海上货物运输合同，但实际完成运输的是船舶所有人或者该船的光船承租人。由于承运人和实际从事该项运输的人不是同一人，导致了一系列法律问题，提单持有人的权利得不到有力的保护，提单持有人常常找不到真正的索赔对象，而等提单持有人找到在某一法律体系下正确的索赔对象时，往往已超过了诉讼时效[3]。因此，正确识别承运人和实际承运人有着现实的意义。
　　1978年《联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》）首次对海上货物运输中的实际承运人制度作了规定。（1）将承运人和实际承运人加以区分。提单由承运船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。在定期租船运输中，如果船东实际从事海上货物运输，但装卸港的代理人由承租人委托，并且代理人签发了抬头为承租人公司的提单，则提单项下的承运人是承租人，船东是实际承运人。（2）承运人应当对全部运输负责，有关承运人的部分责任同样适用于实际承运人。应当强调的是，实际承运人的责任仅限于承运人的部分责任。
　　我国《海商法》吸收了《汉堡规则》的实际承运人制度，在第61条到第64条进一步确定了实际承运人的法律责任。（1）实际承运人要就他实际进行的运输部分与承运人负相同的责任，但承运人承担法律以外的责任或减少法律赋予的权利的特别约定，除非经实际承运人书面同意，否则对实际承运人不发生效力；（2）即使将全部或部分运输任务委托实际承运人进行，承运人仍然必须就全程运输对提单持有人负责，除非在运输合同中已经明确约定特定运输由特定实际承运人进行，同时约定承运人不负责任时，承运人可以不负责任；（3）承运人和实际承运人都负有责任的，应当在此范围内负连带责任，提单持有人可以对他们中的任何一方追究全部责任。
　　（三）实际承运人责任的性质
　　《海商法》第63条明确了实际承运人和承运人都负有赔偿责任时，应在此责任范围内承担连带责任。因此，在履行海上货物运输合同时，实际承运人是否负有连带责任是有条件的，即实际承运人必须负有责任。笔者认为，从这种连带责任的基本性质上看，它绝对不是简单建立于合同责任基础之上的。此种责任与其说是连带责任，不如说是一种“法定的责任”[4]。因为向实际承运人追究责任应根据对侵权行为的相关规定来确定。实际承运人的责任是法定责任，违反法定责任本来就是一种侵权行为。这种责任不应受与承运人负连带责任规定之影响[5]。
　　《汉堡规则》认为，实际承运人就自己履行的运输部分直接对托运人等负责，由于实际承运人不是和托运人缔结合同的人，所以他的责任不是基于运输合同的责任，而是基于本公约的责任（成文法的责任），即实际承运人对提单持有人的责任是法定的，有别于侵权和违约的特殊责任类型[6]。
　　（四）实际承运人的法律责任与承运人的法律责任的区别
　　实际承运人的法律责任与承运人的法律责任有着明显的区别。首先, 法律责任的性质不同。实际承运人责任的性质应该是单纯的法定责任而非“法定合同责任”或“法定提单责任”。法律中没有而运输合同中有的规定不能约束实际承运人。其次，实际承运人责任的范围与承运人并不完全相同。《海商法》第四章对承运人责任的规定, 主要包括了责任期间的规定; 适航、管货、不绕航、应托运人请求签发提单等强制性义务的规定; 免除责任事项的规定; 责任限制的规定等。这些规定并非全部适用于实际承运人。从性质上看, 承运人的责任可以分成两大类, 一类是关于船舶和货物安全运输的责任, 包括适航、管货、不绕航等, 这些都是实际承运人也应承担的责任。另一类是关于船舶商业营运的责任, 包括签发提单、向提单持有人交货等。这些不一定要求实际承运人承担，因为这些是基于运输合同的商业利益的要求。第三，向实际承运人追究责任的时效、管辖权和举证责任应该根据对侵权行为的相关规定来确定, 因为实际承运人的责任是法定责任, 违反法律责任本来就是一种侵权行为。这种责任不会受与承运人负连带责任的规定的影响。
　　承运人和实际承运人所应承担的责任是不一致的, 所以法律对承运人与实际承运人承担连带责任的规定也是相对的：承运人对实际承运人责任的连带承担, 而实际承运人对仅归承运人的责任不予以连带承担；而且承运人和实际承运人对运输过程中的货物损坏所应承担的责任性质是不同类的, 承运人承担的是合同之债, 而实际承运人承担的是侵权之债, 法律将他们俩搭上“连带”的规定的目的只是为了保护货主利益[2]。
　　
　　二、无单放货的产生及其法律性质
　　
　　（一）提单法律性质
　　我国《海商法》第71条规定，提单（Bill of Lading, B/L）是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单具有以下法律性质：（1）提单是托运人与承运人之间订有运输合同的凭证。提单的签发证明了海上货物运输合同的最终成立[7]。（2）提单是承运人接受货物或货物装船的收据。一般来说，货物装船后承运人才签发装船提单；但有时，承运人在装货码头的库场（Yard）接受货物后也可以应托运人的要求签发收货待运提单。无论是已装船提单还是收货待运提单，都是承运人接管货物的收据[7]。（3）提单是承运人保证据以交付货物的单证。按照一般航运惯例，承运人仅按提单的规定凭提单付货。