摘要： 我国《商标法》将加强商标管理作为其首要的功能，因此而呈现了较为浓厚的“公权色彩”，这与商标权的私权属性明显不符，偏离了《商标法》应有的功能定位。在此次的《商标法》修改中，我们应淡化其“公权色彩”，突出商标权的私权性质;同时应避免“淡化”理论对《商标法》功能定位的错误影响。

关键词： 《商标法》；功能；公权；“淡化”理论
　　
　　法的功能即法内在具有的，作功能力或者功用与效能①。《商标法》的功能即《商标法》所应具有的作功能力或者功用与效能，换而言之，即《商标法》应该在多大的范围内对《商标法》律关系作出调整，立法者期望《商标法》在多大范围内发挥作用。笔者认为，商标的基本功能是区别不同的商品或服务来源，《商标法》的基本功能就是要把商标区别来源的性质肯定下来，保护商标权人的权利，进而保障消费者的合法权益不受混淆的侵害。我国《商标法》将商标管理作为其功能定位，这一作法存在偏差；此外，在关于《商标法》的第三次修改的讨论中，许多学者坚持将“淡化理论”作为《商标法》的指导理论，该观点与《商标法》的基本功能不符。我们有必要对这个问题进行探讨，以还《商标法》之本来面目，增强其立法的科学性。
　　
　　一、我国对《商标法》功能的认识
　　
　　(一)我国立法对《商标法》功能的认识
　　几乎所有的法律的第一个条款都会开宗明义地表明其立法的宗旨，即立法者制定该法的目的。我国《商标法》从结构上看就像是一个金字塔，立法宗旨构成了塔顶，各项具体制度构成了塔基。作为塔顶的立法宗旨规定着法律的价值取向，是理解和领会《商标法》的总向导和总依据；作为塔基的各项具体制度是对立法宗旨的展开和具体化，对任何具体制度的理解和执行都不能违背立法宗旨。立法宗旨反映着立法者的立法思路，进而影响到具体制度的设计和实行。②由此我们可以从《商标法》的立法宗旨大体窥见《商标法》的功能。
　　从历史上看，我国《商标法》的立法宗旨有一个演变发展的过程，1950年8月28日政务院公布的《商标注册暂行条例》第一条开宗明义地规定“为保护一般工商业的专用商标的专用权，制定本条例”；1963年3月30日的《商标管理条例》的立法宗旨为“加强商标的管理，促使企业保证和提高产品的质量”；1983年3月1日施行的《商标法》宗旨是“通过加强商标管理，保护商标的专用权，从而促进生产者保证商品的质量和维护商标的信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展”。1993年《商标法》第一次修改时，立法宗旨修改为“为了加强商标管理，保证商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。”2001年《商标法》第二次修改时，立法宗旨条款做了细微的调整，规定是“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”可以看出，我国对《商标法》宗旨的认识呈U字形，《商标注册暂行条例》将商标权的保护作为其首要的目的；但随着生产资料的公有制改造的完成，我国只存在单一的公有制经济，在公有制前提下，物资分配基本实行“计划调拨”，产品流通实行“统购统销”，生产与市场割断。在统一的公有制经济内部，区别产品的生产来源己经没有意义，于是商标自然就成了代表商品一定质量和规格的标志。到了1963年，《商标管理条例》便完全将商标作为代表商品质量的标志，进而将《商标法》作为产品质量管理法对待。1983年的《商标法》则综合了上述两个条例的精神，其一方面强调保护商标权人的专用权，另一方面仍然要求商标使用人应保证其商品质量，其最终的思路仍然是将商标作为公共管理的一种工具，然后才是对商标权的保护。虽经1993年和2001年的修改，但这种思路仍维持不变。在立法者的眼里，《商标法》应该发挥着这样的几个功能作用：第一是加强商标的管理，《商标法》很大程度上成了商标管理法；第二才是保护商标权人的专用权；第三是通过保护商标权人的专用权进而保障消费者的合法权益。
　　(二)我国学界对《商标法》功能的认识
　　我国学界对《商标法》功能的认识是随着对商标性质的认识而演变的。从商标的发展历史来看，商标的产生一开始是为了便于追究劳动者责任，随着社会经济的发展，其逐渐成为了区别商品出处的标志，再到后近现代发展成为兼具商标使用人商誉的载体。商标，特别是对于驰名商标和著名商标，其具有了双重属性，其中，区别作用是其自然属性，商标在实现这一功能时主要是针对消费者买到称心如意的商品或服务；表彰作用则构成了商标的社会属性，在实现这一功能时，驰名商标及著名商标更重要的是向其他人展示使用人的身份和地位。③相应地，商标理论从传统的“混淆”理论发展到“淡化”理论，对商标权的保护逐步从防止混淆发展到反淡化。随着《商标法》第三次修改工作的展开，许多学者认为“驰名商标的保护是《商标法》的重要内容，也是当前商标权保护的重点”④，纷纷呼吁将“淡化”理论成果吸收到《商标法》中去，以加强对驰名商标的保护，《商标法》的功能重在反淡化。
　　
　　二、《商标法》功能的偏离
　　
　　(一)《商标法》中的公权色彩
　　“知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的‘特权’。这种特权，或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。⑤后来随着历史的发展才逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权、一种民事权利。作为知识产权的一种，商标权从它诞生的那一刻起，就带有公共权力的痕迹。从商标发展史来看，任何时期任何国家的《商标法》都规定了商标管理的内容，但其最终的目的都是为了防止误导消费者和维持有序的市场竞争关系，只不过早期的《商标法》侧重于采取行政管理手段，而近现代《商标法》则偏重于通过商标权人维护其权利实现保护消费者利益。而我国《商标法》则将商标管理作为其立法宗旨之一，《商标法》成了《商标管理法》，商标成了实施社会管理的工具，《商标法》呈现出较为浓重的公权色彩。商标权的私权属性已经得到了广泛的认同，《商标管理法》的性质显然与商标权的私权属性不相符合。具体讲来，《商标法》中的公权色彩至少投影在以下两个方面：限制注册商标的修改、课以商标权人保证产品质量的义务。
　　1.限制商标修改的规定
　　我国《商标法》的一个中国特色在于其中存在大量的对商标权人自行改变商标标识的限制。如83年、93年《商标法》第14条和2001年《商标法》第22条皆规定“注册商标需要变更其标志的，应当重新提出申请”；83年、93年《商标法》第30条对于“自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的”和2001年《商标法》第44条规定对于“自行改变注册商标的”，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。上述的规定不论市从理论上还是实践是都是缺乏支撑的：
　　对于商标显著性特征，《商标法》所依据的是混淆理论。如果商标权人的修改行为并没有影响到商标的显著性特征，不造成与其他商标的混淆，商标行政管理机关因此而撤销注册商标于理不足；如果商标的修改影响到了商标的显著性特征，则该注册商标已经转化为了一个新的未注册商标商标，注册人在注册某商标后在该类商品上使用其他未注册商标并不违反《商标法》，商标局以此为由撤销注册商标同意于理不足。若对原注册商标的修改导致其与其他注册商标混淆，也是修改后的商标的错，与原注册商标是无干的。在实践中，由于技术条件的限制或追求美观等的需要，对注册商标进行细微的修改是再所难免的，商标行政管理机关意图对大量存在的细微修改进行严格执法，显然是“心有余而力不足”。从世界范围看，除我国外，几乎没有国家规定该行为将导致“撤销注册商标”的严重后果。恰恰相反，大多数国家《商标法》都认为只要所使用的商标没有改变注册商标的显著性特征，就可以成为使用注册商标的一种证明，同时商标权人可以向注册机关申请变更登记而不是重新申请注册。　2.有关保证产品和服务质量的规定