二 本罪主观方面中的疑难问题
　　
　　在本罪主观方面，有两个疑难问题，值得理论上进行探讨：
　　1　犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的人自己能否成为本罪主体?
　　根据刑法理论，犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的人事后实施毁灭罪证、作虚假证明或者窝藏、隐蔽等庇护自己的行为，由于缺乏期待可能性，属于事后不可罚的行为，因而对于这些行为不能作犯罪处理，这在中外刑法学界已达成共识。问题是：犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的人事后教唆他人包庇自己是否构成包庇毒品犯罪分子罪的教唆犯?对于这种类似的情形在国外刑法理论上存在共犯成立说与共犯否定说的争议。例如，在日本对于教唆他人、使其藏匿、隐避自己或者使其隐灭了关于自己的刑事事件的证据的场合，是否成立犯人藏匿罪、证据隐灭罪的教唆犯就存在截然对立的两种观点，共犯成立说认为：“教唆他人、使其犯犯人藏匿、证据隐灭罪的行为与犯人、逃走者自身实施该行为的场合，其情状不同，是陷他人于犯罪，因次，一般不能说没有期待可能性，应成立教唆犯。”共犯否定说则以为：“既然说不可能期待犯人自身不为藏匿、隐蔽自己的行为，则在比其更轻微的犯罪即教唆方面，认为其具有期待可能性，这显然是不当的。”在我国学界大多学者倾向于共犯否定说，理由是：“如同自杀不是犯罪，教唆他人对自己(教唆者)实施杀害行为的，教唆者也不成立犯罪一样，教唆他人对自己进行窝藏、包庇行为的，也不成立犯罪。”笔者认为，从目前我国立法实际出发，对这种情形肯定其构成本罪较为妥当，理由是：第一，国外共犯否定说的理由与我国教唆犯的立法实际不符。在日本刑法中，对“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚”，而对“仅应判处拘留或者科料之罪的教唆犯，如果没有特别规定的，不处罚。”可见，在日本，虽然在总体上坚持对教唆犯处罚与正犯的处罚同等原则，但对轻罪教唆不处罚的规定在一定程度上却体现出立法者认为教唆犯比正犯社会危害性小的立法倾向，而在德国官方的立法草案中也曾主张对教唆犯任意减轻处罚，表现出同样的倾向。但在我国刑法中对于教唆犯处罚是按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，并且对于教唆不满十八周岁的人犯罪，明确作出应当从重处罚的特别规定，很显然，我国对于教唆犯的处罚很有可能重于正犯的处罚，这在一定程度上表明我国立法认为教唆行为比实行行为危害性更大的倾向。而上述否定说的学者认为教唆行为比实行行为更轻微的犯罪，从而否定其构成犯罪显然在我国对教唆犯的立法理念下是占不住脚的。第二，从实现罪刑均衡方面考虑，在我国认为其构成犯罪较为妥当。理由在于：包庇犯罪刑罚配置以及其与本犯罪刑协调方面，德、日立法不同于我国。在德国刑法虽然对于包庇犯罪的最高刑为五年自由刑，配置较重，但是对于不是利用职务使刑罚无效的包庇行为，明确规定其“刑罚不得重于被其影响而无效的刑罚”，在日本刑法，对于隐匿犯人罪的刑罚为“二年以下惩役或者二十万元以下罚金”，处罚较轻，并且对其对象限定为必需是应当是判处罚金以上刑罚的人，而在我国刑法中对于包庇毒品犯罪分子罪的刑罚最高刑为十年有期徒刑，刑罚配置较重，并且刑法并没有如德国刑法那样规定其适用的刑罚不得超过本犯适用的最高刑，这样，假如对于可能判处低于包庇毒品犯罪分子罪的最高法定刑如3-7年有期徒刑的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的人，带胁迫性教唆他人实施包庇行为情况下，单就其教唆行为最高就可判处十年有期徒刑，如果坚持共犯否定说，对于此犯罪人最高只能判处7年有期徒刑，很显然，这导致了刑罚适用上的不公平，而在德、日立法框架下，主张共犯否定说却不会出现这种情况。第三，从共犯否定说与共犯肯定说各自所持的理由看，肯定说所认为行为人是引起他人犯罪的造意者，因而应当受到惩处是有道理的，毕竟，自杀行为，在我国刑法中并没有规定为犯罪，而包庇毒品犯罪分子的行为刑法规定为犯罪，况且就刑法中的期待可能性问题，立法与实践中也根据与犯罪作斗争的需要而主张特殊情形。如在美国就是将上游犯罪行为人纳入洗钱罪的犯罪主体犯罪之内的。在美国诉Edgon一案中，法院声称：“国会制定反洗钱法是提供了其他惩罚方式之外的一种惩罚方式，而不是取代其他惩罚方式。我们发现国会意在将洗钱和‘特定非法活动’规定为相互独立的犯罪，并且分别予以惩罚”在我国台湾地区的洗钱防制法也以“掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财产或财产上利益之性质、来源、所在地、所有权或者其他权利者的措施，一反大陆法系之通例，明确承认洗钱罪的主体可以是上游犯罪的行为人”而在我国学界，对97刑法中所规定洗钱罪的主体，也力主应包括毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪的行为人。因此，对于社会危害性极其严重的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的人教唆他人包庇自己的行为予以惩治在法理上也并非没有道理。很显然，笔者得出这一结论是限定于我国对本罪立法实际而得出的，不应将其普遍推广。2　对本罪故意中“明知”的理解
　　对于本罪故意中“明知”的准确理解关键是把握行为人实施本罪行为时对于本罪对象的认识情况的不同情形来确立是否构成本罪。结合司法实践，大致可从以下三个方面进行具体分析：
　　(1)明知的时间通常是在行为人在实施行为一开始时形成，但也不能排除行为人刚开始并不知道，而是在行为过程中得以认识的情形。比如行为人为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子提供住所一段时间后得知对方的身份，但仍然继续任其留住，在这种情况下，行为人在客观上继续为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子提供住所，在主观方面，在行为人实施行为的持续过程中，又具有了明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子有意让其藏匿的主观意图，完全符合了包庇毒品犯罪分子罪的犯罪构成。当然，如果行为人在提供住宿等便利行为结束以后，方发觉或获悉对方是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，则不应构成包庇毒品犯罪分子罪。
　　(2)明知内容是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，也就是行为人必需认识到其所包庇的人是实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为的犯罪分子。尽管这里的明知是行为人主观上的认识因素，但是却包含着客观的内容，这个客观的内容就是前案走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪事实的存在，即行为人主观上能够认识到前案的行为人已经客观上实施了应当追究刑事责任的走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为，这是行为实施包庇行为的基础，也是包庇行为具有可罚性的依据。
　　(3)明知程度包括确切的明知和不确切的明知两种情形。对于明知程度的界定不同将直接影响到定罪。如行为人明知他人从事毒品犯罪，但并不知道究竟是在走私、贩卖、运输、制造毒品，或者是非法运输、携带制毒物品进出境，或者是非法持有毒品，而进行包庇时则如何定罪?我国学界有两种观点：一种观点认为应按照行为人所包庇的毒品犯罪分子实际从事的毒品犯罪来确定，如实际包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，以包庇毒品犯罪分子罪论处，如包庇非法持有毒品等毒品犯罪分子的，则以窝藏、包庇罪论处。另一种观点则认为对这种情形应以包庇罪定罪。笔者认为，“明知”应包括确切的明知和不确切的明知两种情形。所谓确切的明知是指对明知的内容有明确的、非常清楚的认识，所谓不确切的明知是指对明知的内容有不确定的、盖然性的认识，也就是对于明知的内容不要求确切地、确实地知道。因此，在实践中，如果行为人只知道所包庇的人是犯罪分子但并不知道是犯何种罪的人，就只能以窝藏、包庇罪定罪论处；同样如果行为人只知道所包庇的人是毒品犯罪的人，但并不知道是犯哪种毒品犯罪的人，即使事实上包庇了确实是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，根据主客观相统一的原则，也只能以窝藏、包庇罪论处。就上述情形而言，很明显已表明了行为人对他人所从事毒品犯罪是有确切地认识的，只是对其所从事的犯罪是走私、贩卖、运输、制造毒品，非法运输、携带制毒物品进出境，抑或是非法持有毒品的认识还不够确定，还不能具体地肯定是哪一种犯罪，但是决非对其没有认识到。因而，对于上述情形，根据第一种观点进行定罪是比较科学的。
　　
　　三 本罪第二款规定的理解
　　
　　刑法第349条第二款规定：缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。这是97刑法在修改包庇毒品犯罪分子罪时新增设的一款。有学者曾认为：“由于该款规定的犯罪在主体上与行为特征上都不同于第1款之罪，因而认为是一个独立罪名”。但是在两高公布的罪名中，并没有将其作为独立的罪名，而只是作为包庇毒品犯罪分子罪的法定加重处罚的条款。因此，如何准确地理解这一款规定，值得深入地探讨：
　　
　　1　本款规定中“掩护”的含义。有学者认为，“掩护”走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，是指缉毒人员或者其他国家机关工作人员采取警戒、牵制、压制等手段，帮助进行走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的犯罪活动笔者认为这一理解存在不妥。理由是：其一，刑法在本款的规定中，“掩护”与“包庇”行为是相并列的，因而其行为的性质应该相当，其实质都应是为犯罪分子逃避处罚提供便利条件的行为，而上述学者将“掩护”理解为是对走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的犯罪活动提供帮助，显然是不当的。其二，刑法增设此款的旨义无疑是为了对特定身份人员从重处罚。而按照上述学者的解释，将“掩护”解释为对毒品犯罪分子的犯罪活动顺利进行，提供帮助，根据共犯理论，对行为人所实施的掩护行为，则可成立片面帮助犯。对于片面帮助犯则根据其实施行为的情节，依照正犯的行为所触犯的罪名定罪量刑，即对于行为人的掩护行为，则以走私、贩卖、运输、制造毒品罪来论处，由于刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪法定刑远远高于包庇毒品犯罪分子罪的法定刑，因此，对这种情形以前者定罪量刑更能有力惩治。由此可以得出结论：上述学者的解释也与增设该款的立法旨义相违背。笔者认为：理解本款规定中的“掩护”含义，应从三个方面进行：第一，准确理解掩护的通常意义，这是界定其在本款中的具体含义的基础。“掩护”作为动词，通常包括两种含义：(1)为对敌采取警戒、牵制、压制等手段，保障部队或人员行动的安全。(2)为采取某种方式暗中保护。????很显然，根据其通常含义，掩护行为具有手段上的强制性、方式上的隐蔽性的特点。第二，明确本款中“掩护”与本条中“包庇”的关系。笔者以为，这两者应是一种包容的关系，即“掩护”是“包庇”的一种行为方式，理由是因为：一方面从通常词义上讲，包庇是指“袒护或掩护的意思”，包含了掩护的含义；另一方面，由于本罪第二款的规定只是对于本罪的从重处罚量刑情节的规定，因而从同一犯罪只能是一个犯罪构成考虑，掩护也只能是包庇的行为方式之一，否则就是同一犯罪数个犯罪构成，第三，理解立法的旨义。掩护与普通的包庇是基于公职人员而产生的特殊性。通过分析，“掩护”的含义是指公职人员利用其身份或其职务便利实施的较为隐蔽的庇护行为。
　　
　　2　缉毒人员或者其他国家机关工作人员利用职务上的便利条件实施本款规定的掩护、包庇行为如何定性?对此，有学者认为：如果行为人是司法工作人员利用职务上的便利实施掩护、包庇行为，则应以徇私枉法罪定罪论处，至于司法工作人员以外的其他国家机关工作人员，无论是否利用了职务上的便利条件，均应以本罪论处。笔者认为：此种观点不足在于对于司法工作人员利用职务上的便利实施掩护、包庇行为的定性问题尚缺乏细致分析，存在不妥当之处。这主要表现在：对于这种情形在以下两种特殊的情况下不能以徇私枉法罪论处：(1)如果司法工作人员为了单位、集体的利益而对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的嫌疑人或被告实施掩护或包庇行为，则以本罪论处。理由是：由于对于徇私枉法罪中的“徇私”理解为徇个人私利较为妥当，而且就目前司法机关的所作的解释也是这样理解的，因此，在这种情况下，显然以徇私枉法罪论处并不妥当。另外，无论是在我国公众的文化观念还是我国刑法对实施同一罪行的单位主管人员或直接责任人员和自然人犯处罚规定看，为私和为公在承担刑事责任上是有区别的，大致的情形是对于前者处罚上要重于后者或者前者成罪的标准要底于后者，其原因大概是前者反映了行为人的主观恶性更为严重，由于本罪的最高刑为十年有期徒刑，而徇私枉法罪的最高刑为十五年，因此对于此种情形以本罪论处正好体现出这种差别。(2)如果司法工作人员对于在押走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的已决犯实施包庇行为，则应以私放在押人员罪论处。理由是：对于包庇型徇私枉法罪的对象只能是犯罪嫌疑人、被告人，不包括已决犯，因此对于这种情形不能以徇私枉法罪论处；而从1999年8月6日通过的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中，对私放在押人员罪的立案标准解释中，对于“伪造、变造有关法律文书，以使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的；为在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯通风报信、提供条件，帮助其脱逃的”行为，以私放在押人员罪论处。显然，对于上述情形，也符合私放在押人员罪的构成条件，由于私法在押人员罪的最高刑为15年，而本罪的最高刑为10年，根据想像竞合犯从一重罪处罚的原则，则应以私放在押人员罪论处。