摘　要：公证人员的渎职犯罪可直接称为公证犯罪，骗取、勾结公证人员渎职出具虚假公证书的行为可称为公证手段犯罪，两者合称为公证领域犯罪。公证犯罪具有严重的社会危害性。公证人员的公证犯罪应作为国家机关工作人员犯罪，按刑法第397条论处。应在立法上将公证犯罪单列条款治罪。

    关键词：公证；公证犯罪；渎职犯罪；刑法

    公证，指国家公证机关依法证明具有法律意义的文件和事实的真实性和合法性的一种活动。[1]这种活动作为私证的对称，是国家公证机关代表国家而非个人对有关内容的真实性和合法性作出证明，故其有着特殊的法律效力。

    公证制度以其特有的法律效力作用而成为商品经济发展的伴随物，并随着市场经济的发展而蓬勃发展。在我国，1980年办理公证案件仅14.5万件，到了1984年就达到285.9万件，[2]4年内增长近20倍，其发展速度令人咂舌。

    但我们必须看到，公证制度与达摩克利斯之剑一样具有双重性，用之得当，能满足公民之间的社会交往和经济交往的需要，促进社会经济发展，扩大国际交往；用之不当，则会颠倒黑白，混淆是非，社会关系的真实性和社会秩序的稳定性尽受其害。这种对公证制度用之不当的行为，随着公证事业的发展日益显示出其社会危害性，需要对这种危害行为重新审视。本文试对公证人员渎职犯罪行为作一番浅析，以期抛砖引玉。

    一、公证人员渎职犯罪概述

    公证人员渎职犯罪是指公证人员在公证过程中违背其应尽职责，故意出具虚假公证文书，情节严重的行为；或者严重不负责任，出具公证文书重大失实，导致严重后果的行为。它是所谓对公证制度“用之不当”的行为，是直接以公证证明功能为侵犯对象的犯罪，是狭义上的公证领域中的犯罪。笔者直接称之为“公证犯罪”。

    与此对称的是利用公证制度的危害行为。它是以公证证明功能为犯罪手段实施其他犯罪的行为，是指公证当事人为了实现其特定的犯罪目的，在公证过程中采取提供虚假材料等不当手段，获取公证机关出具的错误公证文书，并以此作为其达到特定犯罪目的的手段的行为。笔者称之为“公证手段犯罪”。

    我国刑法并未把此行为规定为犯罪，仅视其为犯罪方法行为。有的国家刑法则认为此种行为构成犯罪。如，《韩国刑法典》第228条（公证证书正本等的不实记载）第1项规定：“以虚伪的陈述，使公务员在公证证书正本上记载虚假事项的……”；[3]《法国刑法典》第4卷第4编第1章伪造文书罪中也认为此种行为构成犯罪（第441-4条，441-6条）。[4]

    从上述所做的定义中可以看出，这两种行为常常交织在一起。公证人员的故意渎职行为往往是与公证当事人合谋的，而公证人员的过失渎职行为又与公证当事人的恶意骗取公证书分不开，因而可以把两者合称为“公证领域犯罪”。它们有着共同的特征：

    第一，外在表现为发生在公证过程中，没有公证行为则不存在此类犯罪行为，若其不是发生在公证过程中的犯罪行为，就不能将其归在一起并称为公证领域犯罪。这就像理论界习惯于把以计算机为侵害对象和手段的危害行为统称为“计算机犯罪”一样。[5]

    第二，犯罪的主体是公证活动的主体，即公证人员和申请公证的当事人。这是其发生在公证领域的必然结果，参加了公证活动的人必然是公证活动主体。其他人是不能成为此类犯罪的主体的，或者说不能成为其中的直接正犯。

    第三，破坏了公证活动真实性和合法性的原则。无论是出于公证人员的过错，还是由于当事人的恶意，只有当公证文书的内容是虚假和违法时，行为才有严重的社会危害性。公证的作用是证明其对象的真实性和合法性，对此的破坏即是对公证制度的根本破坏，由此才产生严重的社会危害性，这是认定其为犯罪的根本原因。

    虽然两者都称之为公证领域犯罪，但两者在实质上有很大不同，甚至有本质的不同。其主要区别如下：

    第一，两者的法律性质不同。前者是以公证制度为侵犯对象的行为，此行为具有严重的社会危害性，故刑法认定其为犯罪行为。而后者是以公证证明功能为手段的方法行为，虽然其行为具有一定的社会危害性，但尚未达到犯罪的程度，其后续的结果行为或目的行为才被认定为犯罪行为，没有后续行为则方法行为不单独认定为犯罪。两者不同的社会危害实质上决定了行为在性质上的重大不同。前者行为在刑法学上本身即可认定为危害行为，与危害结果共同构成犯罪客观要件；后者行为本身不能独立成为一个危害行为，它仅是一种手段行为，不具有独立性，不能反映出其行为的严重社会危害性。

    第二，两者侵犯客体的情况也不一样。公证犯罪主要是对公证机关正常的职责活动的破坏，其行为是一种国家机关工作人员的渎职行为。设立公证机关的目的是为了对有关内容的真实性和合法性作出证明，以维护当事人的合法利益，预防发生纠纷。公证人员的渎职行为使公证机关失去其应有的作用，甚至使当事人反受其害，使正常的社会交往和经济交往受到阻碍，这是此罪的严重社会危害性的根本所在。公证手段犯罪实际上不单独被认定为犯罪，这决定了其侵犯客体的特殊性。因为只有后续犯罪行为与其结合，才能反映出其侵犯的客体，故公证手段犯罪可侵犯的客体多种多样，是不特定的，由其后续的犯罪行为决定。

    第三，两者的主体不同。公证犯罪显然是一种身份犯，只能由公证人员构成，即依法享有公证职权并依当事人申请为其出具了错误公证文书的人。这是由此罪的公务渎职性质决定的，只能是负有一定职责的人才能构成。公证手段犯罪的主体则限定为公证当事人，这是由其发生在公证领域利用公证证明功能的特性决定的。行为人欲实施这种行为，就要去公证处申请公证，也就成为了公证当事人。事实上这种界定没有实际限制，因为任何人都可以去申请公证而成为公证当事人，故从这一角度看任何人都可成为此罪主体。

    第四，两者的主观过错不同。公证员可能是明知当事人提供的材料虚假，却出于私利或其他目的而出证，这就构成刑法上的故意。公证员还可能并不知当事人提供的内容不真实，由于其严重不负责任，不认真审查材料才出具了公证书，这即构成过失。公证手段犯罪的主观则只能是故意，而且只能是直接故意，即明知其提供的内容虚假，并希望公证员为其出具证明内容的合法性和真实性。倘若行为人申请时并不知其内容的虚假性，则不能归入此范畴；即使是事后才认识到其中的错误并将错就错利用此作为犯罪手段，仍不可把它归入此类。

    二、公证犯罪的严重社会危害性

    公证犯罪侵犯的是国家公证机关的正常职责活动，它的危害性在于削弱国家的公证职能，败坏公证机关的信誉，无形中降低公证的证明效力。但这种犯罪是一种结果犯，一般只有行为人出具了虚假公证书并实际上产生了严重后果，才追究其刑事责任。而此罪危害结果往往由公证手段犯罪的后续行为造成，如果没有行为人利用虚假公证书进行犯罪活动，就难以出现公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的事实。因此，分析公证犯罪的社会危害性，应从公证手段犯罪的后续犯罪着手。

    公证犯罪的社会危害性还可以通过与相似罪名比较而显示出来。刑法第229条规定了中介组织人员提供虚假证明文件罪和中介组织人员出具证明文件重大失实罪。此两罪在客观方面与公证犯罪十分相似，都是行为人出具了虚假的证明文书，但两类罪在其他方面的不同反映出其社会危害性的轻重。

    第一，两者的主体不同。前者仅是普通的中介组织人员，对其职务上的要求不是特别高。后者则是公证人员，代表国家行使一定职权，故对其职务行为的正当性要求相当高，其渎职行为的社会负面影响也相对大。因此，后者公务渎职行为比前者一般渎职行为的危害性大。

    第二，两者侵犯对象的性质不同。前者是对资产评估书、验资报告、验证书、审计报告、会计报告、法律意见书等证明文件的真实性的破坏，此类证明文件仅适用于一定的经济领域，具有特定的法律效力。后者是对公证书内容真实性的破坏，公证书适用的领域相当广，不仅在一定的经济领域，而且适用于社会生活的各个方面；不但在国内，而且适用于对外生活的诸多方面。从效力上看，它是代表国家进行证明，故其法律效力也十分高。适用范围广和效力高的特点决定了公证犯罪的危害性高于刑法第229条规定的犯罪的危害性。

    三、我国刑法对公证犯罪的规定

    公证犯罪作为国家公证机关工作人员的渎职犯罪，其行为只在刑法第397条中作了规定，因此只能依据此条款对其追究刑事责任。但刑法第397条规定的主体是国家机关工作人员，公证员是否国家机关工作人员目前还是一个有争议的问题。公证机关改为事业单位后公证员是否仍为国家机关工作人员？此问题关系到能否对公证员渎职行为追究刑事责任，是一个关键的先决前提。下文主要讨论公证机关和公证员的性质。

    从词义上，根据《现代汉语词典》（1996年修订本）的解释：国家机关是“行使国家权力，管理国家事务的机关”，公证指“法院或被授予权力的机关对民事上权利义务关系所做的证明”。由此得出结论：公证机构是行使一定国家权力的国家机关。

    再从法律上看，国务院1982年4月13日发布的《中华人民共和国公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。从理论上看，《法学辞海》对“公证机关的基本性质”的界定也是“国家机关”。[7]由此，我们可以肯定现阶段我国公证机构的性质是国家机关。

    那么，是否公证机构工作人员的公证员也该顺理成章是国家机关工作人员呢？我们再来分析一下。

    根据《法学辞海》的解释：国家机关工作人员指“在国家机关中工作的国家工作人员”，而对国家工作人员的解释是：“依法产生或由上级机关任命而赋予一定职务的公职人员，中国法律对于依法执行公务但不属于在编国家工作人员的人，就其履行公务时的行为在法律责任上与国家工作人员同等对待”。[7]（p.1852，p.1744）可见，这里的“国家工作人员”的标准只有一个——法定的职务性，即要依法履行特定的国家职责，而不论行为人是否为在编人员或编外人员，也不论是否按公务员编制或事业编制。

    我国对国家工作人员的标准曾经采用“身份说”，即要求有特定的身份，如干部身份或公务员身份，甚至出现司法实践中以是否登记过干部履历表为标准的片面追求形式的不公正现象。这种以身份为标准的理论遭到了反驳，[8]也被现行刑法所排斥，而“职务说”则为刑法所采纳。刑法第93条规定了四类依法从事公务的人员属（视为） 国家工作人员。司法实践中，最高人民法院审判委员会2000年9月14日第1130次会议通过的法释[2000]28号《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》即认定“未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员”、“受委派承担了监管职责的狱医”，应当依照（司法工作人员）失职致使在押人员脱逃罪定罪处罚。这表明实践中是以履行公务为标准认定国家机关工作人员。因此，认定公证人员是否为国家机关工作人员的惟一标准应为其是否依法赋有办理公证业务的职责，若有则应认定其为国家机关工作人员，而不论其在公证机构是何种编制的人员。

    以上已论证了现行公证机构的公证员属国家工作人员，其渎职行为应依刑法第397追究刑事责任。但公证机构向事业单位过渡改变体制，成为事业单位的公证机构中的公证员是否仍为国家机关工作人员，这要进一步分析。

    从性质上看，改制后的公证机构没有改变其代表国家行使公证职能的作用，公证的本质属性仍是国家法定的司法证明活动，而非一般的证明活动。作为事业单位的公证所出具的公证书的法律效力与现行公证处出具的公证书的法律效力并无本质区别，都是以国家名义对有关事项作出证明。既然其本质作用一样，那为何要改为事业单位呢？这是考虑到按现行的管理体制无法适应社会主义市场经济条件下公证事业的发展的需要，因为国家机关的编制、经费等多种因素束缚了公证队伍的进一步发展。因此，公证机构的改革仅是对其管理体制的改变，是为了更好地发挥公证的功能，其固有的国家证明功能没有改变。

    在国家公证处改制“换汤不换药”的情况下，公证员渎职行为侵犯的客体没有改变，其社会危害性也没有改变，因此对其公证犯罪仍可依刑法第397条追究刑事责任。有专家对此的看法是，行政性公司、事业单位“在行使行政管理职权时具有行政机关的性质，因而，在这些单位中从事公务的人员应以国家机关工作人员论”。[8]（p.196）这种观点得到司法实践的认同。高检研发字[2000]9号《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》认定，“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，……，应以国家机关工作人员论”。

    关注一下国外对公证人员性质的规定，把视野投向与我国法律体系十分相似的大陆法系国家，法国规定公证员是公务员，德国规定公证员为公职人员，西班牙则在其《公证人职业法》第1条中规定，公证人“是王国整个领域中从事此种工作的惟一公务员”。[2]（pp.299～307）它们无一例外地把公证员规定为国家公务员或公职人员，反映出其对公证性质和公证人员性质的认定上的一致性，这可以为我国所借鉴。

    四、立法建议——刑法第397条的分解

    上述分析对于公证犯罪追究刑事责任找到了法律依据，但所依据的刑法第397条被认为是97刑法典的小“口袋罪”，这是不争的事实。修订刑法时专家们提出按违反职业义务的行为为标准对渎职罪进行分解，且刑法也基本上采纳了此意见，将罪名细化。[9]但令人遗憾的是，公证犯罪的危害性未被深刻认识，修订刑法时没有提出此种犯罪，所以刑法没有专门单列条款规定公证犯罪。

    前文已对公证犯罪的危害性作了论述，而在市场经济条件下正向事业单位转变的一些公证机构在利益驱动下，片面追求经济效益，出具假证、错证的现象时有发生，不仅损害当事人利益，败坏公证的信誉，而且造成重大经济损失，已严重危及社会利益。

    对此种行为的严重危害性，国外的立法者早就认识到，并在刑法中作出专门规定。如，《德国刑法典》第348条（虚伪记录罪）规定：有权制作文书的公务员，在其职权范围内，对法律上的重要事实做虚伪记录，或在公开的登记册或书籍中做虚伪记录的……；[10]《法国刑法典》第441-1条规定：在公文或公证文书中，或者，在公共权力机关责令录制的材料中，犯伪造文书罪的……。[4]笔者主张可借鉴上述国家的规定，进一步分解刑法第397条这一“口袋罪”，以刑法修正案形式在第9章渎职罪中，或者在制定的《公证法》中以附属刑法形式单列一条，规定公证犯罪：“公证人员故意出具虚假公证书，情节严重的……。公证人员严重不负责任，出具的公证书有重大失实，造成严重后果的……。”

    “你们想预防犯罪吗？那你们就应该把法律制定得明确和通俗。”[11]两百多年前，贝卡里亚就这么告诫我们。刑法的一大功能就是要预防犯罪，而预防犯罪则需要明白通俗的刑法。因此，要预防公证犯罪就要在刑法中把此种犯罪行为规定得尽可能详细。由此，分解刑法第397条，单独规定公证犯罪，势在必行。

    参考文献：

    [1]　辞海（缩印本）[Z].上海辞书出版社，1982.93。

    [2]　王长远、陆峰、王挺元。怎样办理公证——公证实务指南[Z].南京：河海大学出版社，1996，295。

    [3]　金永哲译。韩国刑法典及单行刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1996.37。

    [4]　罗结珍译。法国刑法典[Z].北京：中国人民公安大学出版社，1995.178～179。

    [5]　刘广三。计算机犯罪论[M].北京：中国人民大学出版社，1999.58。

    [7]　李伟民。法学辞海[Z].蓝天出版社，1998.541。

    [8]　关福金。刑法中国家工作人员概念的理解[J].刑事法判解，2000，（2）：201～202。

    [9]　周道鸾、单长宗、张泗汉。刑法的修改与适用[M].北京：人民法院出版社，1997.802～803。

    [10]　徐久生、庄敬华译。德国刑法典[Z].北京：中国法制出版社，2000.231。

    [11]　贝卡里亚著，黄风译。论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.104。

林安民