二、互利的正义：协商性司法的正当性基础
　　
　　协商性司法自产生之初其正义性就受到了种种质疑，称其违反法律的正当程序，是不具有正义性的。这一点在刑事诉讼中遭受的非议尤为突出［8］。传统裁判性司法所依据的哲学思想是实质正义的哲学观，即强调判决的正确性优先于及时司法和合理的诉讼开支的考虑。新的《英国民事诉讼规则》在正确判决、成本及时间三个维度上进行了全新、合理的平衡，矫正了“实质正义优于程序安排”的哲学，代之以分配正义的哲学。(注：分配正义的哲学由许多元素构成：（1）接受民事司法管理的资源是一定的，就像所有其他公共服务的资源一样，因此，这些资源必须在所有那些谋求或需求司法/正义的人们之间公正地分配；（2）对这些资源的公正分配必须考虑个案的特点，使个案获得不多于应当获得的法院时间和精力的合理份额，法院资源的分配以及时间和金钱上的投资都必须与该案的难度、复杂程度、价值、重要性大致相当；（3）时间和成本与资源分配的考虑有关，司法/正义可能带来太高的代价，而对正义的迟延即为对正义的拒绝；（4）司法的责任。法院的责任范围超出了在个案中实现正义的范围，法院对于民事司法管理在整体上，在制度的资源以及资源的公平和正当分配方面，也负有责任。（阿德里安A·S·朱克曼.危机中的民事司法［M］.傅郁林，译.北京:中国政法大学出版社,2005:16.）)但这一正义观念的转变仍然适用于裁判性司法的程序结构和程序逻辑，即在案件事实的基础上正确适用法律作出了符合实质正义的判决，因此，也可以说裁判性司法之分配正义也是法官根据具体案件“裁量的正义”。“分配的正义是仲裁人的正义；也就是确定‘什么是合乎正义’的行为。无论怎样，如果他在履行他的职责，便可以说是把每一个人的应得分配给每一个人；这是真正的正义分配，可以被称为分配的正义。”［9］裁判性司法所追求的“分配正义”这一价值目标，可以说是立法者的价值目标，并没有考虑纠纷当事人所需要的正义，即作为诉讼参与的主体能为自己创设与他人未来关系的活动中，追寻自己所需要的“法的秩序”。我国台湾学者邱联恭在讨论当事人程序主体性时指出：“基于国民的法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纠纷当事人即程序主体，也应当是参与形成、发现及适用‘法’的主体，以便其实体利益和程序利益不致受程序制度的运作、使用或未能予以使用而遭受减损、消耗。因此，对于程序关系人，立法者及法官均应就涉及其利益、地位、责任或权利义务的程序利用及程序进行，赋予一定的程序参与权及程序选择，藉以实现、保障程序关系人的实体利益和程序利益。”［10］协商性司法充分重视当事人对正义的要求，从分配正义向互利正义或协商正义转变。作为互利的正义的设想是，公正的结果应该体现双方的所得是他们在持续斗争中应该得到的［9］12。互利正义的哲学观比较好地契合了协商性司法对当事人需要的考量，因此，互利正义是建立在纠纷当事人平等协商基础上通过相互妥协实现的正义，从本质上讲它是双方当事人的“合意正义”。
　　近年来，法律界对我国民事司法改革进行了深刻反思，对过于强化法院的“消极性”裁判和当事人责任的改革思路提出了质疑。和谐社会理念的提出，标志着我国社会转型道路的进一步明确化，也为司法改革指明了具体方向，协商性司法便是能够契合这一理念的程序结构。协商性司法以纠纷解决中主体间的理性对话为基本要素，以主体交涉过程中的相互沟通和协调为基本机制，最终达到各主体间能够共同接受的目标。在达成这一目标的过程中，各主体间以对话的方式进行交涉和协商，通过主张、反驳、质疑、论证、修正等行为，反复提炼论证主题及其合理性，并最终达成共识—“合意”。这一合意目标的达成，不但标志着纠纷的有效解决，同时，由于协商性司法以交涉、沟通为基本机制，可以有效地缓解“裁判性司法”所可能带来的当事人对裁判结果的不满情绪，由此而获得的“公正性”是当事人所需要的公正。协商性司法的兴起，是对裁判性司法传统进行反思的结果，其以“对话”取代了“对抗”，以理性的“沟通”、“协商”取代了诉讼技巧，以主体间的“合意”取代了裁判者的“决定”，并最终以妥协的正义或称之为“协商的正义”、“互利的正义”取代分配的正义［11］。
　　
　　在构建纠纷解决制度时，人们通常将正义设定为所倾力追求的终级目标。但是，作为纠纷解决必须依赖的程序制度，因其制度设计上的差异，也会导致对正义的实现程度有所不同。“不同的程序制度如何追求正义目标的实现，以及在进行这种努力时作出过何种妥协和牺牲。后者可能是制度比较的最有意义的方面，因为它把注意力放在隐含实现正义的不同方法背后的事实上。正是给予这一点以优先地位，或者说正是司法正义的目标，塑造了位于终端的那些程序。”［6］3立法者们在设计程序制度时，就将实现正义放在首位。在一般的裁判性纠纷解决制度中,正义的实现,就意味着法院的判决是在案件的真实已被查明,且据此正确地适用了法律的情况下作出的。就法律适用层面而言,我们完全可以期待并且有理由相信,作为法律精英的法官们是能够胜任的。然而，就案件事实的确定这一层面,却存在诸多不确定因素:这不但是因为案件事实已是事过境迁,难以完全回复“原状”；同时，也因为事实认定是人的主观认识活动,案件真实的把握不仅取决于基础材料的完整程度,更要依靠法官个人的司法经验，所以，“尽管判决的正确性亦即真实性是民事程序的目标；但众所周知我们的程序并非是完美无瑕的，程序在实现判决的正确性目标时总是存在一些局限性而力不从心。一个程序制度能够努力决定过去发生过什么并且能够确切地适用法律,却不能保证从不发生错误。法律的程序标记是，当正义的准则成为程序的外在表现时，程序本身却不能总是在个体判决和这一准则之间实现完美和谐。因此,即使通过这一程序而形成的个体判决有一些是错误的，这一程序仍可能是正当的。”［4］4然而，这种正当性，尽管从程序意义上来说是妥当的，但对当事人双方来讲，这样的判决未必是他们想通过诉讼程序获得的东西。为避免某一项判决陷入符合程序的正义性但却与实体正义相悖的窘境，通过当事人协商、妥协所获得的纠纷解决，无疑是符合正当性要求的。
　　传统意义上的对抗式审理程序，以立法者预先设定的正义展开程序。然而，在深受自由主义理念影响的立法背景下，程序中严格恪守裁判中立，当事人双方通过对抗式辩论来发现案件真实的制度逻辑，与“确定真实的事实并正确适用法律”即是实现了程序设定的正义目标这两者之间产生了逻辑上的悖论。在无法达到每一个案件都能查清事实的情况下，传统司法的“合法性”就存在缺陷。特别是在严格的“证据裁判主义”的要求下，有时不得不考虑诉讼的时间耗费和诉讼成本问题，而舍弃对个案真实的追求。在这种情况下，正义的追求受到抑制，裁判的合法性受到怀疑。比如，在民事诉讼中关于证明责任的问题，当案件事实处于无法查清（真伪不明）的状态下，通常情况下主张权利的一方当事人的诉讼请求将被驳回，很显然，要求权利的一方当事人比对方承担了更高的诉讼风险。(注：日本学者对裁判性司法存在的问题作的分析后认为，其存在6个方面的问题：（1）由于强调以一般规范为根据的强制性判决，很难在一般性规范命题中表现出来的利益或并不适于通过强制来实现的利益往往受到忽视；（2）由于法的规范和法的专门技术不能迅速地适应社会变化发展，在现实生活中已经或正在得到承认的某些新的利益往往不能在诉讼审判中也得到反映或实现；（3）由于程序的进行需要高度的法律专门技术，诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近，并往往使当事者不能真正地参加到程序中来；（4）过于花钱费时；（5）出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事者之间带来实质上的不平等；（6）由于审判的公开性以及所谓“非黑即白”式的判决方式，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事者感到满意。（棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社,1994:153.）)裁判性司法所带来的“正义性危机”，使得裁判的正当性受到怀疑。什么样的正义是我们需要的，通过程序实现的正义是法律形式上的正义，还是当事人所追求的实质的正义。协商性司法正好为这一问题提供了解决的通道,我们可以称其为当事人“协商的正义”。日本学者棚濑孝雄指出:“就是在维持由大文字的国民所制订的大文字的法同时（这一功能在诉讼法学中称为‘维持法秩序’的作用）,还要进一步支援小文字的国民在彼此的相互作用过程中形成小文字的法,并以此为基础创造自己与他人生活的共同空间这一微观的法实现行动。”［4］153
　裁判的正义性在制度的维度中受多方面因素的影响与制约，主要包括：案件真实因素、时间因素、成本因素以及当事人对结果的接纳度等。统合这些因素，所谓的正义并不是可以以某一标准加以厘定的，也不是一成不变的，正义具有相对性。司法制度作为一项为民事主体的权利救济提供服务的制度，在制度设计上除满足案件对正义性的要求之外，时间、成本也应当是一个重要的考量指标。因为，“衡量程序在实现正义方面是否成功需要复杂的判断，这一点日益清晰了。仅仅问一个制度是否产生正确的判决是不够的，我们还必须问这一判决以怎样及时的程度而获得，因为一个判决如果太迟，可能构成对正义的拒绝，即使它正确地将法律适用于真实的事实。”［1］10因此，无论诉讼程序设计的多么精密，都无法从案件真实的事实、时间、成本等多个维度去实现完美的正义。而且，影响正义的因素本身即存在内在的矛盾，制度的设计都是应当考虑各种需要来达成妥协，以求得整个司法体系的平衡。所以，严格意义上讲，司法所追求的正义应当是妥协的正义而非完美的正义。与此相适应，协商性司法的制度目标，不在于追求立法者所认识的写在法律上的正义，而是通过纠纷当事者的协商实现当事者自己的正义，即所谓的互利正义或协商正义。从民事纠纷主要属于私法领域这一性质看，由当事人通过协商寻求的正义是具有正当性的，这种正义具有互利性，它在实现正义的各种维度的要求中应寻找到一个平衡点，这样当事人的合意才是正当的。
　　构建协商性司法的程序正义标准应当从以下两个方面来评价：一是程序是否保障了理性、正当的对话；二是是否保障了当事人的知情权与自治性。从第一个标准来看，协商性司法主体之间通过对话、协商寻求纠纷的解决，包括均认可的事实以及最终的实体结果，必须符合理性和正当的标准，还应当出于对人的尊严的一种尊重，只有在此基础上构建的协商规则才可能是平等的［8］153；第二个标准可以被理解为第一个标准的扩展。在民事司法中构建协商机制，是私法的契约精神在诉讼中的延伸，因为它需要多个主体诚信协商、达成合意。这就必须能够保障主体的意志自由与信息对称，即能够充分了解协商的基础。为实现或满足协商性司法正义性的上述标准，必须确立当事人的主体性原则。程序的构造应以当事人为中心展开，以确保当事人之间的对话、沟通、交涉畅通进行。
　　确立当事人主体性原则是保障纠纷利害关系参与方协商的前提和基础,是其意志自由与对话理性的保障。日本学者棚濑孝雄指出:“参加模式由于把诉讼当事者的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论做出回答和呼应的参加模式，不仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官做出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体相互作用的过程。承认当事者具有这种更高层次的主体性，才有可能从根本上支持现代型司法所需要的灵活性，获得根据具体情况调整程序来追求更合乎实际的解决时必要的正当性。”［4］258-259当事人程序主体性原则所衍生出来的附带原则被称为参与原则，即案件的利害关系人(原告、被告、第三人)都能被保证对程序的参与,包括参与机会的保障,也包括能够对纠纷解决结果具有实质性且不受任何压制意思表达的保障。只有这样，协商性司法才具有实质意义，才是真正通过协商实现的当事人自己需要的正义。