摘 要：协商性司法是一种新的程序主义，它强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决。在协商性司法中，正义被重新解释，即当事人所追求的是自己需要的正义，称之为“互利正义”或者“协商正义”。对话与妥协是协商性司法的基本作用机理，而程序保障则是协商性司法的制度框架。

关键词： 协商性司法；对话；妥协；互利正义

　　Abstract:Deliberative justice is a newly developed procedural notion whose “core idea” is to promote solution of disputes through reasonable discussion. In deliberative justice, the word justice attached with some new ideas means one that is pursued and desired by the parties, thus it should be called “mutual-benefit justice” or “agreed justice.” Discussion and compromise underlines the operation of deliberative justice while procedural protection conduces to establishing its institutional framework.
　　Key Words:deliberative justice; discuss; compromise; mutual-benefit justice
　　
　　一、协商性司法理论的兴起
　　
　　当下中国正处在社会转型时期，构建“和谐社会”已经成为一种基本理念，这一理念对新时期的民事司法提出了新的要求。这种新的要求至少涉及三个方面的含义：一是如何在司法程序中，有效平衡公正与效率的关系；二是如何反思和评价司法程序中重视“国家干预”的价值取向，以及30年来我国民事司法领域的改革思路；三是如何合理安排法院与当事人的权限关系，才有助于达成当事人和社会所需要的公正裁判。日益受到关注的协商性司法是对上述问题的积极回应。本文以法院与当事人的诉讼关系为基本切入点，以“对话”、“沟通”等主体行为为基本结构，探索民事诉讼中协商性司法的基本理论。
　　协商性司法是一种新的程序主义，它不仅是通过立法技术的运用所作的改变，更是一种观念的变革。这种新的程序主义是以当事人意思自治为指导原则，强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力与私权的合作。现代意义上的协商性司法产生于20世纪70年代的刑事司法实践之中。起初这种司法模式被称之为恢复性司法。
　　(注：有学者认为协商性司法与恢复性司法是两个不同概念，代表了两种不同的司法理念。有学者认为，两者的区别既有理论上的，更有实践范式方式方面。（参见：马明亮.协商性司法［M］.北京:法律出版社,2007:73.）笔者认为，协商性司法与恢复性司法不存在本质的区别，两者都是以商谈的方式来解决纠纷，其解决纠纷的过程都体现了一种合作关系，皆可归为一种对话、协商机制。)恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式［1］。恢复性司法强调的是参与性与协商性,鼓励所有与犯罪有关的利害关系人充分的参与和协商，通过促进被害人与犯罪人的和解寻求修复已经造成的“创伤”，全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义” ［1］5。恢复性司法在西方国家刑事司法领域的兴起有其深刻的社会背景，它是克服传统刑事司法所带来的司法危机的应对策略。传统上，刑事司法所追求的目标是打击和处罚犯罪，实际上这更主要是国家所追求的刑事司法的目标，而对于被害人利益的补救并未重视和关注，即便是通过刑事司法程序使犯罪人受到了应有的惩罚，但最终的结果是犯罪人、被害人和社区都受到了损失。这种正义并非被害人或社会所需要的正义，因而被称之为“有害的正义”［1］4。
　　尽管在西方国家的民事司法领域鲜见对协商性司法的讨论，但与此相关的一个概念──协同主义，早已在民事诉讼理论中出现。德国学者巴沙曼（Rudolf Wassermann）在其所著《社会的民事诉讼——在社会法治国家民事诉讼的理论与实践》一书中，对“协同主义”这一概念进行了诠释，按照其观点，协同主义是一种与对抗制诉讼完全不同的崭新的司法模式，它强调法院、当事人三方的协同关系 ［2］。在司法实践领域,西方主要国家因诉讼迟延以及高额的诉讼成本而产生的司法危机，促使人们对传统的“对抗制”的司法体制进行反思和改革。以英国为代表的西方民事司法改革，一反法官中立、当事人双方对抗的传统观念，强化了法官对诉讼程序的管理职责。20世纪90年代，在我国民事司法改革初期，法律界还在围绕民事诉讼模式的选择展开激烈争论之时，以辩论主义或对抗制为基本诉讼结构的国家，已经开始对这种过分强调“对抗”、“当事人主导”、“法院消极”的诉讼制度进行反思，出现了强调法院的管理职责和当事人协助诉讼义务的诉讼理念。一些国家如英国、日本的立法及审判实践，把法院协助当事人对案件进行和解以及鼓励当事人采取区别裁判的非正式的方式解决纠纷运用到实践当中。这种以弱化程序的“对抗性”，强调程序的“对话性”和“合意性”为基本方针的诉讼制度，充分反映了现代民事司法的发展趋势，其内容构成了协商性司法的本质内涵。
　　在我国，协商性司法还处在表层的讨论阶段，尚未深入到核心层面，缺少具体制度构建方面的讨论；而且讨论基本上限于刑事司法领域。尽管在民事司法领域，关于纠纷解决机制和诉讼关系的研究较为深入，甚至也出版了有较高学术水平的研究成果。(注：有关研究成果有：张卫平教授的《诉讼构架与程式》和《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》、王亚新教授的《社会变革中的民事诉讼》、刘荣军教授的《程序保障的理论视角》和王福华教授的《民事诉讼基本结构》等。)但这些研究对协商性司法基本理论未予充分的关注，应有的理论价值和实践意义未能充分展现出来，因此，进一步讨论民事诉讼中协商性司法的价值取向和正当依据、协商性司法的基本原理及内容，以及协商性司法所塑造的法院与当事人诉讼关系结构就显得很有必要。目前应当解决的首要问题是：协商性司法是否是独立于原有的“对抗性”司法的一种程序结构？如果协商性司法不仅仅是一种观念，而是表现为具有独特价值取向的程序结构，那么，它的建构对民事诉讼制度的构建以及法院、当事人的相互关系将会产生怎样的影响？在诉讼的公正与效率之间又能起到怎样的调和作用？它对提升司法裁判的权威性又具有什么样的意义？怎样评估协商性司法与中国传统文化的契合度？它与当下中国转型时期构建“和谐社会”的建国策略是否有着内在的逻辑联系？
　　传统的裁判性司法的特征是：通过对规则的严格适用实现国家建立的法律秩序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和力，往往无法有效调动个体采取有效行动，促成人与人之间的相互合作、形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序。现存的秩序往往缺乏自我生产机能扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会作出灵活有效的反应，结果是社会机能显得相当僵化［3］。协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其将仅靠法官根据事实依规范作出判决的“对抗性”机制，转换为多主体参与的“对话与协商”机制，可以说协商性司法是通过“对话”实现纠纷的高效解决。
　　从制度构建的层面来看，对话应当是自治的，才能体现对话的理性与正当性，因而，合意应当构成协商性司法的核心要素。合意的内容大致表现在三个方面：一是纠纷解决方式的选择；二是纠纷解决的程序选择；三是纠纷解决方案的选择。可以认为协商性司法充分考虑了当事人在诉讼中的自治权利，通过对话与协商形成当事人解决纠纷的合意。在近期的诉讼理论研究中，民法学中的一些基本理论逐步渗透到诉讼理论中，比较突出的是民法中的诚实信用原则、契约原理被引入民事诉讼理论之中，并引起了具体诉讼制度的构建明显地向“协商性”规则演变。(注：在近几年最高人民法院出台的相关司法解释中，肯定了当事人对程序的协商选择。如：关于举证时限的确定、是否进行证据交换、关于适用简易程序的选择等，以及在实体上早已确立的诉讼和解制度与诉讼调解制度等，都反映出协商性司法的基本特征，使得诉讼的“对抗性”进一步向弱化的趋势发展。)
　　协商性司法至少有以下两个方面的积极意义：
　　
　　1.实现当事人的正义 由于协商性司法强调当事人为主体的对话、协商机制，从而为当事人“自主”解决纠纷创造了条件，这即是日本学者棚濑孝雄所主张的“意思自治的审判模式”的内核，以实现当事人诉讼之目的，这是协商性司法所具有的基本程序功能。“使作为诉讼程序内在功能之一的促进连带与至今为止被看作诉讼惟一功能的保障自由相结合，统一到一个更高层次，就构成了诉讼给当事者自律自治的努力以援助的功能。当事者在不压抑自己意愿的前提下与对方共同形成使双方都能满意的关系的努力，如果通过诉讼能够得到最大限度的发挥，就可以认为诉讼达到了自己的目的。”［4］其实，虽然双方都有获得胜诉的心理企盼，但息事宁人，寻求大家都能接受的结果也是双方努力的方向，这就为对话、协商，共谋和谐关系提供了契机。值得特别注意的是，协商性司法以法院、当事人三方对话为解决纠纷的基本机制，特别是诉讼程序如果能够按有效促进当事人相互作用这一水平方向加以构建，能够更好地实现当事人对纠纷的自主解决。这样看来，协商性司法所追求的正义不仅仅是停留在立法层面上法律应有的正义，而是更进一步将这种正义转化为当事人所追求的实实在在为当事人所需要的正义。
　　2.消解司法危机的发生 进入21世纪以来，成本过高、时间过长和程序烦琐已成为现代司法的三大弊病，已对司法权威构成了严重威胁。现代司法程序的设计是基于“竞争”的理念，“非黑即白”的事实认定结构将当事人双方置于对立的关系之中，为保持双方“竞争”的平等性，法官中立及程序的完整性就显得尤为重要。这样一来，程序优先或者程序中心主义的思想在现代司法体系中蔓延。在裁判性司法中,存在程序的“繁殖”或者附属诉讼扩张的问题，在整体上为民事司法的运行带来了不利的后果。所以，人们开始认为某些程序权利的保障，即使长期以来在英国被誉为司法公正之基本权利，也根本没有任何法律意义［5］。“对抗性”司法所导致的种种弊端，促使人们对程序进行反思。正如澳大利亚大法官Davies所指出的：“要改变这些因素，律师和法官就必须接受一种正当的争议解决的新概念。这一概念包括争议双方之间更加坦诚相对的概念，也就是减少对抗，接受对成本、他人的权利、公共利益等相关考虑。”［6］从这一论断我们可以看出，克服裁判性司法危机应当从缓和程序的对抗性入手，加强法官对诉讼的控制和当事人双方关系的促进。协商性司法正好契合了这一思想，它将事实真相的探知、成本、时间作统合考虑，平衡当事人、法院的诉讼关系，兼顾程序与实体正义的实现，有效化解了传统裁判性司法的危机。特别是在程序方面，协商性司法更多地考虑诉讼解决纠纷与诉讼外解决纠纷的联系，加强法官对司法的管理和当事人诉讼之目的性，避免因过分的程序性而导致诉讼变得亳无意义。因为，作为过于复杂的程序性问题，既成本昂贵也无助于纠纷按照当事人所期望的方向解决。英国法律大臣沃尔夫（Lord Woolf）勋爵在《接近司法：最终报告》中指出：“应当注意当前当事人制造大量中间申请的倾向。这些具有战术性质，即使对于提出申请的那一方当事人也可能是有利的，而且可以不受投入成本所限。”［7］大量中间程序的利用，导致诉讼成本畸高，诉讼也变得毫无效率可言。