诉讼调解是指各级人民法院在审理民商事案件程序中，在审判人员的主持下对争议各方进行疏导规劝，促使其就民事争议通过自愿协商达成协议的活动。诉讼调解作为重要的诉讼机制，不仅具有定纷止争、维护稳定的功能，而且能最大限度地提高诉讼效益，缓解当事人的诉累，节约诉讼时间、降低诉讼成本，实现法律效果与社会效果的统一。

诉讼调解作为我国重要的诉讼制度和民事诉讼法的一项基本原则，在民事诉讼中具有广泛的适用性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第九条、第一百五十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条，调解适用于第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序。而审判监督程序是解决纠纷的最后一道法律程序，因此，在该程序中，做好调解工作，切实化解矛盾，意义尤为突出。

一、审判监督案件调解难的成因

在司法实践中，进入审判监督程序的案件以调解方式结案的非常少，调解率往往远远低于一审程序、二审程序。究其原因笔者认为有以下几种：

1、审判监督案件多为疑难复杂案件，历经时间长，当事人积怨深，矛盾不易化解，而且因为经历了原一审、二审，有的甚至还经过民事、行政多次诉讼，原败诉方当事人可能对法院产生了不信任心理，而原胜诉方当事人则可能以生效的裁判为基础产生一种优胜心理，两种心理的强烈反差，形成了审判监督程序中各个环节调解的障碍。而且当事人因为已经倍受诉累之苦，为了尽早尽快结案，达到诉讼目的，不愿意把时间浪费在“磨嘴皮子上”，故此，往往拒绝调解。

2、审判监督案件均是以至少一个生效裁判为前提的。当事人各方在原审诉讼之初，就立足于自己的角度与利益，形成了各自不同的个性化“是非”标准与“公正”标准，原审裁判作出后，当事人的“是非”标准与“公正”标准得到了强化或受到了冲击，针对原审裁判又产生了“公正”与“不公正”两种截然相反的评价，因此进入审判监督程序后会互不相让，为了“争一口气”而选择判决这种较为激烈的方式，求个最终“说法”，拒绝以调解方式解决纠纷。

3、从立法意图和职能上看，审判监督程序是专为纠正已经发生法律效力的生效裁判而设置的一种补救性的特殊程序，所以从事审判监督工作的法官的观念很容易卡在“纠错”上，从而淡化了调解意识，将大部分精力与时间用在审查原审事实证据，适用法律是否有错误上了，因而忽略了调解。

4、上级法院指令再审，检察机关抗诉，本院院长发现原裁判有误而启动再审程序的一方当事人，误认为自己有上述机关“撑腰”，“胜券在握”，而拒绝牺牲自己的丝毫利益，在一定程度上障碍了调解的进行。

二、如何正确把握调解在审判监督程序中的适用

鉴于上述原因，如何正确把握调解在审判监督程序中的适用，是每一个从事审判监督工作的法官应该慎重思考的问题。笔者根据多年审判实践经验认为应从以下几个方面考虑。

（一）调解时间

依照2004年9月16日施行的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）“答辩期满后裁判作出前进行调解，在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解”这条规定将调解期间界定在立案后至裁判作出前这段时间，该规定适用于一审程序、二审程序，也适用于审判监督程序，笔者认为，审判监督程序是一个特殊程序，在立案进行再审前，还有一个复查、 听证阶段，在复查、 听证阶段也应该引入调解程序。最高人民法院关于《落实23项司法为民具体措施的指导意见》中规定“民事诉讼过程中，调解可以在任何一个阶段进行，法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求”。据此，审判监督程序中的调解应分为庭前调解，庭中调解，庭后调解。

（1）庭前调解

庭前调解可分为复查听、证阶段调解和立案决定再审后至庭审前的调解。法院受理审判监督案件后，无论该案件是必然还是不必然启动再审程序，都要对案件进行复查、听证，在此阶段法官通过复查、听证，基本弄清了当事人各方的主要争执焦点，初步掌握了当事人的思想动态以及是否有调解的意愿，在此基础上找准调解的切入点，然后充分征求当事人各方意见，若当事人各方同意调解应不失时机组织调解，对于不必然进入再审程序的当事人申诉案件，如果当事人在此阶段达成一致意见，握手言和，可以节省进入再审后的诉讼资源和诉讼成本。对于必然启动再审程序的检察院抗诉案件，上级法院指令再审案件，本院院长发现原裁判有错误的案件，按照法律规定直接进入再审程序，听证、复查是在再审庭审前进行。对此类案件，虽然是检察院、法院以职权启动再审，但是当事人的申请是检察院抗诉和法院进行再审的事实起因，如果当事人在再审后自愿调解，法院也应当准许，充分尊重当事人对自己合法权益的处分权。一般情况下在庭审前组织调解比较有利，由于没有庭审中的激烈对抗与严格的时间限制，各方当事人的思想状态相对较为轻松，一般较易达成调解协议。

（2）庭中调解

在司法实践中最普遍适用的是庭中调解，在审判监督程序中，通过听证与再审开庭，法官已基本查明案件事实，当事人各方随着案件的进展，对“是非”又有了进一步明了，原来的个性化“是非”标准、“公正”标准亦发生了一定变化，特别是有些案件如“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，因为，再审中提供“新的证据”的原因，使案件的是非对错变得直观分明，在此“事实清楚”，是非分明情况下进行调解，自然会收到较为理想的效果。

（3）庭后判前调解

进入审判监督程序的案件因为案情复案，多数案件即使在辩论终结时，仍旧存在讨论与争执的空间与余地，诸如“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，“原判决、裁定适用法律确有错误的”的再审案件。此类案件涉及对事实与法律适用的深层次理解与认识，有必要从立法意图，法理层面去分析、研究。经过庭审调查与辩论，当事人虽然有了较深入的认识，但难以完全明确。还需进一步咨询或征求亲属意见，而这些在极有限的庭审中都无法实现，此时当事人虽有调解意愿，但仍心存顾虑，这种情况下，法官最好将调解置于庭后，可以在判决前组织一次调解，当事人顾虑消除后，很可能会选择调解结案。

《若干规定》将庭审后调解时间界定在判决作出前，笔者认为，判决书作出后在未送达之前，不对诉讼程序与实体产生任何影响，对各方当事人也不产生任何法律后果，而且诉讼法规定的上诉期间和判决生效时间是以判决送达为准开始计算的，在判决书作出后至判决书送达之前有一段时间，即便是很短时间，此时如果双方当事人均有调解意愿，法官也应当允许，并积极主持调解。最大限度地满足当事人对结案方式的选择权利。调解相对于判决，毕竟是一种较为理想的结案方式。

（二）调解主体

我国《民事诉讼法》第八十六条规定“人民法院进行调解可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能地进行”，依此规定主持调解主体仅限于法官，《若干规定》对调解主体有所扩大，即人民法院在调解过程中可以邀请与当事人有特定关系者或与案件有一定联系的企事业单位，社会团体或组织，具有专门知识，特定社会经验与当事人有特定关系，并有利于促进调解的个人协助调解工作。该规定改变了原来仅限于法官主持诉讼调解的局面，使调解趋向社会化，引入有可能促成调解、对调解有积极影响的社会力量参与调解，客观上有利于化解矛盾，解决纠纷。进入审判监督程序的案件虽然在此之前的诉讼中，原审法官也尽力作了调解工作，但由于案件本身的复杂性，一般难以达到理想效果，有些案件当事人争执的焦点并非直接反映他们的根本矛盾，尤其是一些“案中案”“连环案”，当事人的根本矛盾没有明显地表现在某一案件中，找不到根本症结，自然就难以解决问题。作为当事人所在单位的领导、同事、亲友、邻居，所在地居民委员会，人民调解员、司法助理员等，因为工作关系、生活关系，属地管理关系等，与当事人接触较多，对情况比较熟悉，知道纠纷的症结所在，能够找准解决问题的突破口，由他们出面协助法官对当事人进行思想教育和疏导工作，有利于“对症下药”、“药到病除”顺利解决纠纷，化解矛盾，达到法律效果和社会效果统一。

当事人所委托的律师或其他代理人，有的具备法律专业知识，有的具有其它特定技能或丰富社会经验，有的为当事人代理了多次诉讼，他们在社会上大都有一定威望，而且深受当事人的信赖，法院也可引入他们协助调解，虽然他们受委托于当事人，在诉讼中立足于委托人的立场，帮助委托人行使诉权，但他们毕竟比当事人有见识，站得高，看得远，在出现僵局情况下，会兼顾全局，从当事人长远利益，根本利益考虑，说服当事人放弃部分利益，与对方当事人达成调解协议。

由同级人大选任的人民陪审员作为调解的主体参与调解，人民陪审员具有较高政治素质和一定的业务能力，会对诉讼调解工作起到有益的补充，正如前最高人民法院院长肖阳所说：“人民陪审员来自群众，对人民群众的所思、所想最为了解，也更善于做群众工作，因此人民陪审员既可以与法官组成合议庭审判案件，也可以帮助法官对当事人做好调解工作，化解矛盾纠纷”。

另外,审判监督案件利用原审法官参与调解对于消除原审胜诉方的优胜心理，促使双方达成调解也具有积极意义。

（三）调解技巧

（1）灵活选择调解空间

在调解空间的选择上可不拘一格，不必拘泥于审判庭、办公室，这种场合虽然庄重严肃，但也因此会使当事人情绪过于紧张，缺少调解的轻松气氛，故此，可根据案件的不同性质，不同情况，在审判监督程序的听证、庭前调查等不同环节灵活选择调解地点，可以在调解室，居民委员会，当事人家里，甚至田间地头等地现场调解，以利于缓解当事人之间的对立情绪，使调解在一种相对融洽、和缓的气氛中进行，而且也有助于引入当事人亲属，基层组织等社会力量参与调解，同时也可消除当事人的后顾之忧，让当事人切实感到法官确实在为他们办实事，从而产生可信赖感与认同感。

（2）调前讲法说理

当事人所掌握的法律知识毕竟有限，在诉讼中，他们因为代表的利益不同，对法律条文的理解角度也不相同，通常带有很大的片面性，法官应充分发挥法律专业知识水平的优势，在调解前向当事人讲解与案情相关的法律知识，阐明法律的立法目的，立法本义，并结合自身实践和经验，让抽象的法律条文具体化、形象化、生动化，让当事人结合案情对相关法律条文有一个全面理解，使其摒弃片面观点。同时为了防止当事人在“自以为是”情况下，因“是非对错”观点不同，各持己见，僵持不下，在调解过程中法官还可以有意识地指导当事人从“诉讼成本”、“诉讼目的”、“远期效果”等方面全面考虑，“不计前嫌”、“一切向前看”，淡化当事人的“谁是谁非”意识，强调以“和”为贵，互谅互让、追求和谐。

（3）“面对面”与“背靠背”

一般情况下，各方当事人应当同时在场“面对面”全过程参与调解，但进入审判监督程序的案件，当事人之间往往矛盾很深，对立情绪严重，有的当事人到一起，提到案件就“气不打一处来”，或一说话就发生冲突，或以沉默表示反对与对抗，难以形成一种和谐的调解氛围。针对这种情况，法官可以考虑，分别做当事人的思想工作，进行“背靠背”调解，为避免“暗箱操作”之嫌，可采取两名以上审判人员同时参与调解，或由第三者参与来防范。

（4）利用“说情者”劝说当事人，变被动为主动

办案法官常常会遇到“说情者”，有些案件未进入诉讼程序，“说情者”就提前介入，他们从立案到结案，从原审到再审全程关注，跟踪“服务”，使得办案法官十分尴尬。如果更新一下观念，转变一下思路，把握时机，因势利导，用“说情者”去做当事人的思想工作，就可变被动为主动。“说情者”相对于当事人较易于接受合理意见，而当事人又比较信任“说情者”，所以让“说情者”参与调解工作或许会起到事半功倍的作用。

三、调解中应注意的几个问题

1、调解应以当事人同意为前提不可违反自愿原则。

充分尊重当事人的处分权，使合意解决纠纷的功能，真正发挥作用，在这里“处分权”与“自愿”包括两个方面，即是否选择调解作为结案方式和如何处分自己实体权益，按照《若干规定》的规定“在民事案件受理后裁判作出前当事人都可以向人民法院提出调解请求并自愿选择调解的方式，当事人能否达成调解协议，调解协议的内容都由当事人决定，确保当事人在不违反法律强制性规定的前提下，享受充分的诉讼调解自由”对于审判监督程序而言，无论是在立案前听证阶段，或是立案后开庭前及开庭后阶段，法官均不得以职权启动调解程序，是否以调解方式解决纠纷是当事人的诉讼权利，当事人可以申请法院进行调解，法官主动组织调解，必须征得当事人同意，而且调解方案也应由当事人自行决定，在审判实践中，很多以原审“调解违反自愿原则”提起申诉的审判监督案件，原审法官在调解中提出调解意见，并没有反映当事人的真实意思，但当事人出于对法官的敬畏与服从心理，勉强达成调解协议，事后却后悔引起申诉，故此法官在主持调解过程中除了宣讲法律、政策 和道理之外，尽可能避免对各方争议直接干涉，以充分尊重当事人的自由意志，让当事人自行就纠纷的具体解决进行协商与讨论。

2、调解程序不必强调“事实清楚”，“分清是非”

我国《民事诉讼法》规定，调解必须遵循“事实清楚”，“分清是非”原则，笔者认为，调解的精髓在于当事人自愿，即当事人自愿选择调解方式结案，并自由处分自己的合法权利，因此只要当事人的合意内容不违反法律规定，又不损害第三人的合法权益，调解协议就应当成立，案件的事实虽然是法官处理纠纷的依据，但实际上与调解的合法性，有效性并无必然联系，而且法院认定的法律事实与案件客观事实之间总是存在有一定差距，对案件事实最清楚的只有当事人各方，所以淡化“是非”意识，忽略某些事实，让当事人直接进入争议核心是谋求纠纷圆满解决的有效手段，而且审判监督案件因经历时间长，取证也较难，有些案件的事实和诉讼标的额根本无法查清，此种情况下，，强调“事实清楚”，“分清是非”不但耗时耗资，浪费程序利益，而且因为时过境迁，所确认的“事实”以及依据“事实”所确定的“是非”，根本不能令当事人信服，反而不利于促成调解 。

3、不可以调解为由拖延案件

“迟到的正义并非正义”。“快结案”也是人民法院实现“公正、效率”的目的要求之一，我国《民诉法》对一审、二审、 再审程序的审限均作了明确的规定，进入审判监督程序的案件，当事人因为原审， 甚至以前的更多次诉讼，已经花费了太多时间和精力，若在审判监督程序再以调解为由拖延诉讼，会使当事人感觉法律在解决纠纷中苍白无力 ，而对法律失去信心，作为法官应该从当事人利益考虑，真正为当事人着想，从司法的法律效果，社会效果着眼，在审判过程中审时度势，根据情况，能调则调，不能调则尽快进入下一程序，不可久调不决，更不能故意拖延。 

刘国磊 史林亚