摘要：证据在民事诉讼程序中的重要性是毋庸置疑的。民事诉讼的过程，就是证据的收集，审查，判断与应用的过程。从某种意义上说，证据是权利的基础，或者说是正义的基础。民事诉讼中的“谁主张，谁举证”原则已深入人心了。但举的这个证据从何处来，又将如何顺利举证，是问题的关键所在。因为证据也面临着毁损，灭失和难以取得的风险。证据保全制度便为解决这一难题应运而生。由于我国传统上“重实体，轻程序”等诸多观念的影响，我国现有的民事证据保全制度在立法上显得过于粗糙，这与整个证据制度不够完善有关。随着当今信息时代的科技手段日新月异，我国审判方式改革如火如荼，我国现有的民事证据保全制度漏洞百出，已不能以不变应万变，完善我国现有的民事证据保全制度已成为当务之急。
本文以完善我国民事证据保全制度为目的，简要地分析国外民事证据保全制度构成，深入地思考我国现行的民事证据保全制度现状，最后提出了几点不成熟的设想。

一、民事证据保全制度的概述

（一）民事证据保全制度的历史沿革

民事证据保全制度是经过长时间的发展后才走向目前的日臻成熟，正如约翰•享利•梅利曼所说:“大陆法系的所有诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法。”[1]作为证据保全制度也不例外，它始创于寺院法，后为德国普通法继受并沿传至今，为许多国家特别是大陆法系国家立法所采用。经过各国结合具体国情的不断完善，不仅使民事证据保全制度原有的作用得到越来越广泛地发挥，而且又派生了许多证据保全制度的现代意义的功能，即从最初的固定保全证据以便诉讼顺利进行，到目前的事实的确定，促成诉讼外纠纷的解决，证据开示等功能。由此可见，证据保全制度在诉讼上的作用越来越重要。

（二）民事证据保全制度的含义界定

传统意义上民事证据保全，是对于可能灭失或者以后难以取得的证据,人民法院根据当事人的申请或者主动依职权采取一定的措施先行加以固定和保护的诉讼行为。[2]国内大部分学者均支持这一含义。国外如日本学者兼子一、竹下守夫也认为:“证据保全程序是指对于那种等到诉讼上正式调查证据期日进行调查就有可能无法调查或难以取得的特定证据，事先进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。它在诉讼系属之中是不同于本案诉讼程序的另一种程序。”[3]从上述对证据保全的含义界定可以看出，证据保全的采取必须符合证据可能灭失或以后难以取得这样两种情形之一，而受现实及司法实践经验影响的我国台湾学者王甲乙、杨建华、郑健才认为:“证据保全者，即当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或碍难使用之虞或经他造同意，或就确定事物之现状有法律上利益并有必要时，预为调查而保全之谓也”。 [4]即在经对方当事人同意或者必须确定案件的现状并且申请人对这一确定有法律上的利害关系时，也可以申请证据保全。同时，我们可以看出，上述概念中将证据保全的主体均界定为人民法院，而事实上，界定证据保全的主体不能忽视另外一个情况，即公证机关或其它专业性强的机构的证据保全。因此，笔者认为，现代意义上的民事证据保全应该定义为：在证据可能灭失或者以后难以取得或者经对方当事人同意或者必须确定案件的现状并且申请人对这一确定有法律上的利害关系的情况下，人民法院、公证机关或其它专业性强的机构依申请或依职权采取必要措施对证据加以固定和保护的行为。

二、我国民事证据保全制度的现状及漏洞

（一）我国民事证据保全制度的现状

1．现行《民事诉讼法》及司法解释的相关规定

现行《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第七十四条规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。该条规定了证据保全的条件、启动的主体及方式，从条文本身来看，此处的证据保全规定为诉讼中的证据保全。

2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第二十三条规定：“ 当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。” 第二十四条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”该条文规定了申请证据保全的期限、担保方法等，同时明确规定了诉前证据保全。

2．《海事诉讼特别程序法》中证据保全的规定

2000年7月1日正式施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五章就海事诉讼证据保全制度作了专门详细的规定，从中可以看出，海事证据保全制度是对民事证据保全制度的细化和完善，实现了在诉讼程序上对民事诉讼法的继承和超越。作为最为详尽的证据保全规则，海事证据保全程序对普通民事证据保全程序有着不可忽视的借鉴意义，极大地丰富了证据保全制度的内容，对民事诉讼中的证据保全制度也必将产生重大影响。

3．知识产权立法中证据保全的规定

2001年修订的《商标法》第五十八条对证据保全程序的启动、法院的裁判、担保以及不起诉的处理等作出了规定。2001年修正后的《著作权法》第五十条再次确认了诉前证据保全制度的合法性。

(二)我国民事证据保全制度存在的漏洞

1．证据保全类型单一

证据保全的类型有诉前和诉讼中两种。我国现行民事诉讼法中明确规定的证据保全属于诉讼中的证据保全。而诉前证据保全制度主要适用于知识产权案件和海事诉讼案件，对于一般或其他民事诉讼案件，一般不能适用诉前证据保全。且关于诉前证据保全的规定过于抽象，适用范围比较狭窄，无法在实践中很好地进行操作。对于诉前证据保全制度，应当在今后立法中加以完善和扩充。

2．申请证据保全的条件苛刻

《民事诉讼法》第七十四条规定申请证据保全的条件为：在证据可能灭失或以后难以取得的情形。像德国、我国台湾地区在申请要件方面，除了要求“在证据可能灭失或以后难以取得”这一条件外，还规定在取得对方当事人同意时，或者“就确定事、物之现状有法律上利益者并有必要时”。[5]事、物的现状, 包括人或物的状态或物的价值。具有法律上利益, 是指物或价值的状态能够构成申请人对他人请求权的基础或他人对申请人请求权的基础或能够避免诉讼的发生。有证据保全的必要, 是指为了达到避免诉讼及发现真实与促进诉讼的目的, 除证据保全外, 已没有其他相同且有效而对相关当事人损害较少的手段。并且申请人对此确定有法律上的利害关系时也可申请证据保全。就证据保全的申请条件而言，我国规定得比较严格，苛刻，申请的条件也过于狭窄，应当针对不同情形，适时地扩大我国申请证据保全的条件范围。

3．证据保全主体狭窄

根据我国《民事诉讼法》第七十四条的规定，证据保全由人民法院进行，即证据保全的主体是人民法院，可见我国民事诉讼法只规定了一个证据保全的主体即人民法院。在司法实践中，人民法院作为唯一的证据保全的主体，不仅增加了人民法院的负担，而且减少了当事人选择证据保全主体的范围，对于保障当事人权利的行使和实现是不利的。在现实生活中，我国的公证机关或其它专业性强的机构承担了大量的诉前证据保全的功能。由于具有政府职能的行政机关（包括公安、工商、卫生、质检、渔政、海事、计量等部门）依据其自身的行政职权在采取保全措施时更具有较强的可操作性，在现实生活中，这些机构事实上也采取过大量的证据保全措施，同样对案件的处理起到了重要的作用。因而，《民事诉讼法》仅规定人民法院作为证据保全的主体是狭隘的，而且存在严重缺陷的。

4．证据保全的功能不足

我国民事诉讼中的证据保全制度只是体现了证据保全的传统功能即保全证据，对于开示证据，确定事实以及促进诉讼外纠纷解决的功能尚未体现。

5．证据保全的程序简陋

（1）证据保全的管辖。由于我国《民事诉讼法》及相关的司法解释没有明确区分诉前证据保全和诉讼证据保全，也没有明确规定法院在诉讼前是否可以采取证据保全，所以对证据保全的管辖法院也就没有明确的规定。在司法实践中，案件还没有起诉到法院时，当事人申请证据保全一般是向证据所在地的公证机关申请。随着科学技术和市场经济的发展，大量新鲜事物的出现，证据保全公证的内容也就越来越丰富，在不同的领域发挥着广泛的作用，一方当事人可能因为保全的证据对已方不利，可能会败诉而不愿意以诉讼方式解决纠纷，从而减轻了人民法院的负担，减少了诉累。在看到公证机关作为证据保全主体的优越性的同时，也应当看到公证机关进行证据保全有其不可避免的缺陷，如只重于形式审查，没有强制力等等。而案件到了诉讼阶段，证据保全只能由当事人申请或人民法院依职权进行，而现行法律并未对诉讼中证据保全的管辖法院作出明确的规定，极易导致操作上的混乱，不利于诉讼的开展，更不利于维护当事人合法权益。总之，证据保全无论是起诉前还是起诉后的管辖均存在缺陷，是应当在立法中予以明确和完善的。

（2）证据保全的期间及担保。我国《民事诉讼法》第七十四条和《证据规定》第二十三条对证据保全的申请期限及担保进行了原则的规定，其可操作性差：

①对证据保全申请期限规定僵化。“举证期限届满前七日”是一法定不变期间，不存在中止、中断和延长的情形，如果当事人违反此规定，将失去向法院申请证据保全的权利。

②对申请证据保全的担保未明确予以规定。《民事诉讼法》及《证据规定》均未对当事人申请证据保全是否必须提供担保、如何提供担保以及不提供担保的后果进行明确规定。

（3）证据保全的措施。证据保全的措施因所要保全的种类和特征的不同而有所不同。根据《证据规定》第二十四条的规定，证据保全措施采用的是一种列举式的保全措施，随着科技的发展以及新鲜事物的出现，如现在流行的网上侵权诉讼，如果仍然采用列举式的保全措施，会跟不上科技的发展，特别是现在网络技术的发达，不少网络侵权案件是特别需要网络证据保全的，如果不及时进行网络证据保全，侵权人会很快地修改或删除信息，导致受害人取不到侵权的证据，必然会对受害人的合法权益造成损害。因此，证据保全的措施应当随着科技的不断发展而不断地予以完善。

（4）涉及证据保全程序的其它方面。对于证据保全裁定的采取及解除，以及裁定的送达，还有证据保全的费用等问题，我国《民事诉讼法》均没有明确的规定。而这几个方面在司法实践当中，均应用的非常频繁，其重要性是不言而喻的。如证据保全的裁定在多长时间内进行，在什么情况下应当解除，如何解除，是否应当制作裁定书，在裁定书制作后，如何送达。另外，证据保全的费用如何确定，是否应当归为诉讼费用的一部分。相关的规定只出现在《海事诉讼特别程序》中，对于证据保全的裁判及相关救济制度只限于海事案件证据保全，而对于一般的民事证据保全，我国《民事诉讼法》并未对此作出明确的规定。

三、我国民事证据保全制度的完善

我国民事审判方式改革是在世界司法改革的大背景下展开的，确立以当事人举证为主，人民法院调查收集证据为辅的模式，以辩论主义诉讼结构为指南，以强化当事人举证责任为特点，归结到一点就是恢复了民事诉讼的私权救济本色，真正使“谁主张，谁举证”的原则得以贯彻。同时，它需要整个诉讼制度乃至司法制度与之配套。所以完善我国民事证据保全制度势在必行。

（一）设立诉前民事证据保全制度

这一设想已经被许多学者提出与详述，在我国《民事诉讼法》中明确规定诉前民事证据保全制度只是时间问题，诉前民事证据保全即在诉讼启动之前，因情况紧急，证据材料可能灭失或者以后难以取得或对方当事人同意等情形，有关机关根据利害关系人的请求采取一定措施对证据材料予以提取固定的制度。具体的相关制度可以参照我国《海事诉讼特别程序法》中诉前证据保全的规定。

（二）完善申请证据保全的条件

纵观各国和地区的规定，结合我国司法实践，应当将我国申请证据保全的条件予以扩充，即在《民事诉讼法》规定条件的基础上增加两项：

1．经对方当事人同意

证据虽然没有“可能灭失或者以后难以取得”的情况，但如果双方当事人同意，也可以申请证据保全。在这种情况下，双方当事人都愿意及时进行证据保全，及时解决纠纷，此时会出现一方当事人申请另一方当事人同意所进行的证据保全，双方当事人可凭保全的证据作为诉讼外和解、调解的材料。德国《民事诉讼法》第四百八十五条有相同的规定。

2．必须确定案件的现状并且申请人对这一确定有法律上的利害关系

在实践中主要涉及的是对货物的状态的确定，如买方认为收到的货物有瑕疵，因为买方对货物的现状有法律上的利益，而且货物可能会发生变化，在这种情况下，买方申请证据保全就可以取得货物有瑕疵的相关证据，当然就可以保护自己的合法权益。但是如果在正常情况下，短期内并不会发生这种变化，如建筑物结构有暇疵等，便不得援用证据保全程序。德国《民事诉讼法》第四百八十五条也有相同的规定。

(三)完善证据保全的主体

1．应当把公证机关规定为证据保全的主体之一

根据现行《中华人民共和国公证法》的规定，公证的业务的范围之一就是保全证据。另外，根据该条关于公证事项范围的规定，有许多内容可能作为诉讼中的证据材料。如，合同、委托、遗嘱的证明，文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符的证明等。所以应当把公证机关规定为证据保全的主体之一。由于公证机关没有采取强制措施的权利，以及现实中收集证据的困难，往往可能出现阻碍公证机关进行证据保全的现象。因此，在规定公证机关作为民事证据保全的主体之外，还应当规定人民法院对公证机关保全证据的支持。即对于故意妨害公证机关采取保全证据的行为，可以由人民法院依据情节与后果采取对妨害民事诉讼的强制措施。对于需要采取强制措施才能实施证据保全的，规定可以由采取保全证据措施的公证机关向人民法院申请证据保全令，人民法院可以根据申请人以及具体情况允许公证机关采取必要的强制措施。

2．增加专业性强的机构作为诉前证据保全的主体

如上所述，目前我国诉前证据保全一般都由公证机关承担，人民法院一般在诉讼中采取证据保全。然而，在具体的诉前证据保全实践中，往往存在大量的专业性和技术性强的工作，公证机关以第三人的身份进行证据保全显然是不够的，人民法院也不一定能及时、有效地进行。比如当事人因债务纠纷提起诉讼前以财务账簿可能遭到篡改为由而申请证据保全的情况时有发生。有些物证本身不具有证明作用，需要揭示其内容才能起到证明作用，这类物证内容的揭示，需要依赖一定的科学技术，进行化验或鉴定。这类证据的保全，由于具备极强的专业性要求，如果由公证机关或人民法院进行证据保全可能会耗费大量时间和精力，增加诉讼成本，那么在其它需要保全的证据具有较强的专业性时，可以由这方面的专业机构来进行，根据需要保全的种类和性质从法律上来确定采取诉前证据保全的主体。即除公证机关和人民法院外，还应当包括其他专业性行政机关，主要是指具有政府职能的行政机关，包括公安、工商、税务、卫生、渔政、海事、计量等部门。这些部门本身具有的特定行政职能使这些特定的行政机关采取保全措施具有较强的可操作性。

（四）扩大证据保全的功能

民事证据保全制度除了传统的保全证据，证据开示，事实确定等功能外。作为现代司法的功能明显趋势之一是完善多元化纠纷解决机制。以坚持社会和谐为基本定位，把司法功能向诉前拓展、判后延伸，拉长司法服务的“链条”，充分发挥司法在解决纠纷中的引领和导向作用，努力实现平衡利益冲突、社会各方满意的双赢目标。[7]

而完善我国的证据保全制度可以防患于未然，“证据保全制度改革后，当事人可以通过证据保全申请法院要求当事人开示证据及案件相关的事实和信息，使诸多涉及人和物的现状，人身受伤害的情况，物的损害，物的价值等案件事实在诉前得以确定下来，这就为当事人双方明晰法律上的权利义务关系，比较准确地估算各自的利害得失奠定了基础，也为其放弃诉讼，选择和解、调解及其他裁判纠纷解决方式创造了条件”。

（五）完善证据保全的程序

1．明确规定证据保全的管辖

证据保全的管辖应当由该证据所在地法院管辖，情况紧急的可以由应询问人或持有文书的人的住所地或勘验物所在地法院管辖。在国内仲裁过程中，一方当事人申请证据保全的，应由证据所在地基层人民法院管辖。在涉外仲裁过程中，应由证据所在地中级人民法院管辖。

2．明确规定证据保全的期间及担保

对于证据保全的期间，法律上虽然规定为法定不变期间，但在实践中，出现了举证期限的延长或法院重新指定，则相应的申请证据保全的时间也延长。所以应该在我国《民事诉讼法》中明确规定这一期间为可变期间。对于证据保全的担保应当规定法官对证据保全是否提供担保有一定的自由裁量权，即根据具体案件决定是否要求当事人提供担保：

（1）一般性的证据保全，当事人可不提交担保。因为担保的目的是为了防止因申请人的保全申请造成被申请人的损失而设立的一项救济制度，如果保全的证据是一般财物，价值不大，即使进行保全也不会对被申请人的财产造成损害。如果要求当事人提供担保的话，也可以根据案情由申请人提供信用担保。

（2）被保全的财物价值巨大或有可能对被申请人财产造成损害的证据保全，必须要求当事人提供担保。虽然证据保全的内容是证据，而不是财产，但是对财产进行证据保全的话，势必会限制财产的各项权能（占有、使用、收益和处分）的行使，极容易对被申请人的财产造成一定程度的损害。在进行保全的过程中，如果发现有对被申请人财产造成损害的可能时，也应当要求申请人提供担保，以便日后造成损害有途径予以救济。

3．完善网络证据保全措施

随着当今时代科技的突飞猛进，我国原有的有关电子网络证据的保全措施已远远不能满足社会的需要。对此，我国需要完善网络证据保全措施。

（1）一般的保全措施。对于网络证人证言、网络当事人陈述而言，主要保全方法是询问和录制资料等；对网络物证和视听资料而言，主要的保全方法是勘验、制作勘验笔录、绘图、拍照或录像，在方便时可以加以扣押或封存、提取原始介质；对网络书证而言，常用的保全方法除了扣押外，还包括缩微、复制、存档等，在扣押、缩微、复制、存档时，应当会同在场见证人和持有查点清楚，当场列出清单；对网络笔录的保全，常用的方法是打印出来，加以核对，然后签字盖章封存，附案卷保管。

（2）网络公证保全方法。所谓网络公证保全，是指由特定的网络公证机构，利用计算机和互联网技术，对互联网的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全等的公证行为。[10]我国已出台了一整套适合中国网络公证的办证方案，保全措施与一般的保全措施类似，主要有备份、打印、拷贝、拍照及摄像等方法。但是，近来在网络著作权侵权案件的审理过程中，当事人对公证取证的效力提出了质疑，并采用了最直接的反驳方式—你不是用公证来证明我侵权吗？好，我也用公证来证明一个假的给你看，即通过技术手段可以虚拟一个侵权事实即所谓的假链接，这个虚拟的事实可以通过与原告一模一样的公证程序记录下来。所以有学者认为，在网络环境中，举证责任倒置的推定过错责任的适用，对双方当事人举证责任的分担更为合理，[11]同时必须利用符合规定的公证取证方式。

4．应当完善证据保全程序的其他方面

法院针对申请证据保全所作裁定救济途径，一般认为，法院作出的准予保全证据裁定，相对当事人不得声明不服。如果法院作出驳回申请的结果，申请人对此裁定可否提出异议，各国或地区做法并不一致。日本规定不得声明不服。我国台湾地区对此可以提出抗告。我国应规定申请当事人可以向作出裁定的法院申请复议一次。此外，借鉴德国、日本及我国台湾地区的规定，我国证据保全可以设立特别代理人制度，即当一方当事人提出证据保全申请，而相对一方当事人不明确时，为了保护不明确的相对方的诉讼权益，可以选任特别代理人，一般由法院指定。还有证据保全的费用应当作为诉讼费用的一部分，并且在诉讼证据保全程序中当事人可以达成协议。

“千里之行，始于足下”，完善我国民事证据保全制度任重而道远，证据制度在民事诉讼中处于核心地位，它的点滴改革都可能带来牵一发而动全身的效应。在审判方式改革中为了尽快与国际接轨，我们汲取了大量英美抗辩制中的成分，但最终因文化上的水土不服而中途夭折；为了提高诉讼效率，一度倡导“一步到庭”，“当庭宣判”，但面对长期受“忌讼”文化熏陶的中国百姓，这些刚性的判决得不到很好的执行，最终导致“官了民不了，案了事不了”。所以完善我国的民事证据保全制度也应该符合我国的现实国情，符合事物发展规律的“渐进式”改革。


参考文献

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[2] 卞建林.证据法学[M]﹒北京：中国政法大学出版社 2005

[3] 【日】兼子一、竹下守夫著．民事诉讼法[M]﹒白绿铱译，北京：法律出版社 1995

[4] 【美】杰克•H•弗兰德泰尔、玛丽•凯•凯恩、阿瑟•R•米勒著.民事诉讼法 (第三版)[M]， 夏登峻等译﹒北京：中国政法大学出版社 2003

[5] 程春华.民事证据法专论[M]﹒厦门：厦门大学出版社 2001

[6] 许少波.台湾地区民事证据保全制度改革及其借鉴意义[J]www.civillaw.com.cn

[7] 张爱云.构筑促进和谐的解决纠纷新格局[J]﹒人民司法 2008，7：38～42

[8] 许少波.民事证据保全制度功能及扩大化[J]﹒法学研究 2009，1：3～7

[9] 廖中洪.证据法精要与依据指引[M]﹒北京：人民出版社 2005

[10] 张楚.网络法学[M]﹒北京：高等教育出版社 2003，5：316

[11] 陈燕平 柯昌洁.网络公证取证的效力认定[J]﹒人民司法2008，8：92～95 

史国华