一、问题的提出
案例：有妇之夫赵某包养刘某，约定包养期一年，支付费用20万元，先付10万元，另10万元写下欠条。后因赵某一直未按协议给付欠款，刘某便将其告上法庭，要求赵某给付尚欠补偿金10万元。在庭审中，赵某提出反诉，要求刘某返还两年前已给付的10万元现金。一审法院认为，赵某给刘某写的欠条是经济补偿合同，该合同有效，故判决赵某于判决生效后7日内一次性支付刘某补偿款10万元。判决后，赵某不服，提出上诉。二审法院认为赵某与刘某发生的两性关系有悖社会公德，双方的行为不受法律保护，其债权债务关系亦不受法律保护，故改判驳回原被告双方的本诉和反诉。


以上案例争议的焦点是有妇之夫与婚外第三者非婚同居而发生财产给付关系，该如何处理？一、二审判决结果迥异，是基于不同的认识，一审法院认为包养协议有效，判决给付补偿金；二审法院则认为，该协议违背了“公序良俗”，协议无效，驳回了原被告双方的请求。但并没有按现行法律规定判决原告返还已给付的款项或者收缴国库。这其中涉及法律理论问题是什么？另外，在现实现生活中，已支付的赌款和未给付的赌债诉诸法院如何处理？已支付的出台费（坐台费）能否要求返还？因“借腹生子”而承诺的“代孕费”女方能否主张？为给这些问题提供理论依据，笔者拟引用法德日等国家及我国台湾地区的不法原因给付制度对此加以分析研究。


二、不法原因给付的立法例


所谓不法原因给付，系指给付之内容（标的及目的）具有不法性，违反强行法规定和公序良俗而实施的给付。[1]该制度源于罗马法，是大陆法体系上一项重要制度。罗马法调整不法原因给付的返还诉有两种：一是不法的返还诉。此相当于今日所谓的违反强行法而为给付。二是不道德的返还诉。此相当于今日所谓的违反善良风俗而为给付。[2]几百年来，对不法原因给付制度虽然一直存在争议，但是，持肯定意见的总是大有人在并始终占据上风，正因如此，不法原因给付制度才得以保留至今并仍被诸多国家立法所延用。


作为近代民法典开创者的法国民法典，对公序良俗的系统规定，堪称典范，为众多后来者所效仿。其将标的违反公序良俗作为原因不法的情形之一。其学说及判例均依法谚“不容任何人援用其自己可耻之行为，而有所要求”。[3]认为不法原因之给付，以不得请求返还为原则。如法国最高法院社会法庭1964年1月8日判决,一受雇于某妓院的女服务员无权要求雇主支付其工资的尾款，同时，雇主无权要求返还已支付给对方的工资。法国最高法院诉状审理庭1905年7月17日判决,购买作为妓院的房屋并已支付价款的买受人，不能请求返还。该法庭于1895年4月1日判决借款给买受人购买作为妓院的房屋并已支付款项的出借人，不能请求返还。该法庭于1923后4月17日还作了一项判决，向已婚妇女提供房屋使其可离开家庭与情人相聚的出借人，不得请求返还。[4]法国最高法院民事法庭1938年11月15日判决，租赁房屋用于开设妓院并已提前交付租金的承租人无权请求返还。[5]此外，就赌债问题，《法国民法典》第1965条规定，对赌博性游戏债务或赌注的支付，法律不赋予任何诉权。第1967条规定，任何情况下，赌博中的输家不得请求返还其自愿支付的款项，但如赢家有欺诈舞弊或诈骗情形，不在此限。


德国民法典把给付目的违反善良风俗作为不当得利构成方式之一。第812条规定无合法原因、合法原因嗣后消灭、给付目的不能实现均可构成不当得利，而第817条规定给付目的违反法律禁止性规定或善良风俗的，发生同样效果。同时规定，不法原因同时存在于给付人一方的，给付人不得要求返还。此外《德国民法典》第762条并就赌博而生之债务作了明确规范，该条规定，因赌博或者打赌所产生的债务不成立。不得以债务不成立为理由要求返还基于赌博或者打赌已履行的给付。上述规定亦适用于输方为履行因赌博或者打赌所产生的债务而对赢方承担债务的约定，特别是对债务的承认。


处于大陆法系同一历史发展脉络之外的英美法系国家，不具有大陆法系历史背景和法律体系下的“公序良俗”概念。英美法用于私法中判断合同效力的类似概念是“public policy”，多译为“公共政策”。违反公共政策的合同，是非法合同的一种，其通常法律效果是归于无效。这就是所谓的“对非法约因不能诉请履行原则”。[6]


作为不成文法国家，英美法虽无不法原因给付之规定，但法谚“入衡平法庭者，须自身清白”，在裁判中往往予以适用，且有所谓不法约定制度。[7]英国著名法学家特瑞泰尔(G.H.Treitel)将违反“公共政策”从而导致不法约定的具体类型归纳为13种，即：（1）重婚契约；（2）配偶订立的将来分居协议；（3）假离婚契约；（4）与亲权相矛盾的契约；（5）限制婚姻的契约；（6）有关婚姻中介的契约；（7）助长性的不道德契约；（8）伪证约定等有损于正义实现的契约；（9）剥夺当事人接受司法裁判的契约；（10）欺骗国家当局的契约；（11）公务、荣誉、爵位等的买卖契约；（12）与敌对国家订立的交易契约；（13）在友好国家中订立的违反该国家法律行为的契约。综观以上类型，不法约定指基于政府法律或公共政策以及维护社会公平正义的目的，为法律所禁止；或经由法院宣告无效或无执行力之约定或契约或交易。此种约定或契约，在缔结过程中，双方当事人均有行为能力，有约因，有合意。因此，从形式上看来，为一完全的约定或契约，只是此种契约的目的、内容或标的违反普通法原则或违反法律之规定，成为不法约定或不法契约，该约定或契约无效，不得强制执行，已移转之金钱、动产与不动产不得恢复原状。[8]可以认为，大陆法系国家不法原因给付从给付着眼，给付以前通常有不法的约定。而英美法中的不法约定制度从约定入手，如果该不法约定得到履行或部分履行，导致了金钱、动产或不动产的移转，也就产生相当于大陆法上的不法原因给付。


综观以上立法例，其理论和处理方式可概括为：


（一）将不法原因产生的给付归于不当得利。视不法原因给付为不当得利之债发生的原因之一，并纳入特殊的不当得利制度加以研究。旨在调整因财产变动而产生的不公平现象，亦即基于公平原则，而调节财产价值的不当移动，使之回复公开合理状态，平衡受益人与受损人之间的利益冲突，（1）矫正欠缺法律正当性的财产移转，在财产流转过程中受益人保有利益若欠缺法律上的正当性，即产生不公平现象，于是法律特设不当得利制度予以矫正；（2）保护财产的归属，不当得利制度矫正的欠缺法律正当性的财产变动，其目的在于取消受益人欠缺法律原因而保有利益，而不在于损害赔偿，在救济方法上不当得利以返还原物为主，而以赔偿损害为其次。如德国，瑞士，日本，阿根廷等国及我国台湾地区。


（二）将不法原因产生的给付归于自然债务。视不法原因给付所产生的债为自然债务，也即不完全债务。债务虽然现实存在，但债权人不能通过诉讼的胜诉权或强制执行程序来实现债权，如果债务人自愿履行，其履行行为能够产生法律效力，债务人不能再以不当得利的规定主张返还已履行的债务内容。如法国、智利、埃塞俄比亚及英美法系等国家。


（三）其处理方式有三种


1、不返还。这是不法原因给付的处理原则，也是大多数国家所采取的一种处理方式。虽因不法原因，受领人仍可保有其所受领的给付，给付人无论是基于不当得利还是基于物的所有权，均不得要求受领人返还已为给付。如果双方均为给付，则相互不得请求返还。


2、返还。这是不法原因不得返还原则下的一种特例或补充。特指不法原因仅存在于受领一方时，为公平起见，给付人可以请求受领人返还已为给付。


3、收缴。受前苏联民法典的影响，相当一部分社会主义国家采取这种处理方式。任何人如果违反强行法或公序良俗而为给付，侵害国家和社会利益的，不应保有该给付，而应当上缴国库或归属于慈善团体。


三、我国类似不法原因给付的规定及评析


我国《民法通则》第61条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产归国家、集体所有或者返还第三人。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第74条对因无效行为而应收缴的“双方取得的财产”解释为，包括双方已取得的财产和约定取得的财产。第131条更就其他应收缴的不当得利进一步具体解释认为，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。


我国《合同法》第58条、第59条关于合同无效或被撤销后的法律效果的规定与《民法通则》的规定，只有两点区别：第一，《合同法》明确规定当不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，《民法通则》无此规定。第二，《合同法》规定，对当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人，而《民法通则》规定为收归国家、集体所有或者返还第三人。


可以看出，我国现行法律，没有确定不法原因给付概念，其相应内容主要通过民事行为无效制度来实现。因无效产生两种法律后果，一是返还财产[9]；二是收归国有。


对返还财产的质疑


返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。基于无效合同产生的返还财产种类有三种：一是单方返还（一方给付另一方未给付的情况下）；二是相互返还（对方均已给付的情况）；三是返还集体或第三人（在无效合同侵害了集体或第三人利益的情况下）。　在第一、二种情况下，将其返还不公平。本文案例中，孙某婚外与李某发生的两性关系有悖社会公德，有违公序良俗，系无效民事行为，尽管二人的行为都具有违法性，但如果允许返还的话，那么，就意味着孙某对于自己的不法行为不必承担任何责任，李某成了法律的牺牲品。[10]而且，由于孙某所支付的10万元已经掌握在李某手中，即使判决李某返还钱款，李某能甘心返还么？如果强制执行，法制的权威从何谈起？社会何以和谐稳定？又如座台小姐或出台小姐与客户间的出台关系或座台关系而收取的座台费或出台费，从法律的角度讲，当然是违背公序良俗的行为，是无效的民事行为，如果按照无效行为的法律后果处理，原物返还而恢复到以前的法律状态中，会使法律调整陷于很尴尬的境地，结果反而又不公平，毕竟，这类小姐也有“付出”。[11]相对来说，她们是社会的弱者。这些案件如果按照现行法律返还财产的原理判决，无疑以国家之公器，成就私人推卸责任的手段，这样的制度设计不仅浪费国家的财力，有悖于社会的一般观念，而且极易造成矛盾激化，不利于社会和谐稳定。 至于第三种情况即返还集体和第三人也是不合理的。如果当事人所订立的合同损害了集体或第三人的利益，集体或第三人有损害赔偿请求权，这是不言自明的，但集体或第三人也可能基于某种原因放弃或部分放弃求偿的权利，强制性地要求当事人将财产返还集体或第三人有越俎代疱之嫌。而且集体或第三人所受损害未必就与当事人“取得的财产”范围一致，一般而言，集体或第三人除了要求返还财产外，还要求双方当事人承担赔偿责任，并案处理不能解决此类问题。法律一味地规定将“因此取得的财产”返还集体或第三人在实践操作中很难实现，而且人为地混淆了两种不同的民事关系。


对收归国有（收缴）的质疑


收缴有很多弊端。首先，国家利益是一个极其宽泛的概念，几乎所有违反法律或公序良俗行为均可纳入损害国家利益的范畴，这种弹性化的制度设计使得国家可以肆意剥夺个人财产，法官可以任意自由裁量，容易导致收归国家所有的措施存在着被滥用的危险。其次，收缴不是一个民事责任，而是一种惩罚手段。收缴主体和责任主体处于不平等的地位导致了收缴的责任形式只能是行政责任、刑事责任或其他责任，因而不宜在民事案件中通过裁判的方式加以适用。再次，收缴裁判作出后无法为当事人提供必要的诉讼救济。任何处罚，包括行政处罚和刑事处罚，都必须给当事人辩护和申诉的机会，而在民事诉讼中，当事人却很难在对收缴不服时获得法律救济。它不属于上诉的对象，因为对收缴的不服并不是和对方当事人间的争议，而是和国家之间的争议。最后，将收缴作为无效的法律后果，直接使法官依据民法之外的法律对当事人的财产进行剥夺，使法官扮演了国家行政执法者的角色，不符合裁判中立原则，混淆了民事审判和行政处罚的界限，有损司法权威和裁判的公信力。


四、我国确立不法原因给付的理论探讨


（一）确立不法原因给付的意义作用


在我国，因为崇尚唯物主义，强调客观性，对行为的主观性考虑较少，原因理论几乎是一个全新的概念，鲜有研究，在立法上可勉强沾边的也仅有“以合法形式掩盖非法目的”这一表述。因为对原因理论的忽略，造成在处理具体案件时，适用法律混乱。所以引入不法原因给付，其意义和作用表现为：


1、意义


其一，有利于细化并完善我国民事行为无效制度。我国对因违法而无效的民事行为类型从未作严格的区分，而仅仅有一个笼统的民事行为无效概念。不法原因给付制度的引入，有助于我国因违法而无效的民事行为类型具体化，并可将之细分为：主体违法、标的物违法，标的违法及原因违法。这种分类既有主观违法，又有客观违法，体系、逻辑结构均得以细化和完善。


其二，有利于指导司法实践。新生事物层出不穷，公序良俗在不同社会不同时期亦有新的内涵，法律先天滞后性导致其规定不可能面面俱到。民事主体实施民事行为时都受一定动机支配，但动机存于主观领域，是民事主体意思表示的原动力，因此，法官只有探索其动机才能准确判断民事主体的真实意思，对案件作出正确裁判。


其三，有利于对社会公共利益的保护。现代原因理论包括了动机在内，其目的在于通过动机对民事行为的效力进行深层次的过滤。基于不法原因而为的民事行为无效，是对社会大众意愿的维护，也是社会公共利益对私人利益的合理干预，充分体现了现代民法社会本位的特点。


2 、作用


其一，提高了不法原因给付者的预期成本。一般来说，不法给付者为给付肯定有其不法目的。不法原因给付不得请求返还，其将冒血本无归的风险，导致其实现不法目的的预期成本提高，因此可以相应减少不法原因给付的发生。


其二，消极地制裁了不法原因给付者。不法原因给付者不得请求返还，其将遭受经济上的损失，法律不支持其返还的诉讼请求，即为一种制裁。


其三，降低司法成本。不法原因给付不得要求返还，在英美国家甚至要求不法约定当事人不得起诉，这就使得法院审理案件简单化。同时，行为人对自己所为的行为后果有了清楚的认识，其为不法原因给付将得不到法律的保护，促使其三思而后行。如果仍为不法原因给付，那就只能“让那些家伙自作自受去吧”。[12]


(二)确立不法原因给付的基本思路


1、关于“给付”


给付的概念在不同场合意思不尽相同，在合同中，物的“交付”，价款的“支付”均称之为给付。而不法原因给付中的“给付”指的是有意识有目的地增益他人财产，而导致自身财产受损。此种增益他人财产的行为，具有双重目的性：一是增加他人财富，二是达成某种目的。给付的结果使得受领人最终能够保有该项财产。因此该给付应是现实的给付，其为事实行为或为法律行为均无不可，但未终局的财物变动不能称视为给付，如债务约束，物权担保，票据签发，债务更替等。[13]


2、关于“不法原因”


对不法的理解，有四种学说：


其一，强行法规及公序良俗违反说。此说对“不法”作广泛的理解，影响范围最广，为通说，德国民法、瑞士债法典从之。[14]


其二，公序良俗违反说。认为“不法”仅包括违背公序良俗，不包括违反强行法规。日本法学家我妻荣先生主张此说，并被日本民法典采纳。[15]


其三，善良风俗违反说。认为“不法”仅限于公序良俗中的善良风俗，不包括违背公共秩序和强行法规。


其四，善良风俗进一步限制说。认为“不法”仅包括违背强度的善良风俗，此说范围最窄。


我国合同法第52条分别将损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性规定作为合同绝对无效情形之一。但对两者无效后的处理后果未加区别，都适用第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”但是如果以从事不正当性行为为条件的合同，在违反社会公德而被宣告无效后，受损失的当事人可否本依此条规定请求对方返还所得财物呢？如果简单适用该条文，则嫖客（或其亲属）无疑可以堂而皇之地请求法院判决妓女返还嫖资，而赌徒也尽可以公然请求法院令对方归还赌本。倘若法律果真如此，出面保护嫖客、赌徒之流的利益，非但未见有挽回社会风气的可能，反而进一步败坏了社会风气。以本文案例为例，探索一审法官判案思路，该法官本可以依照无效合同判决驳回原告的诉讼，并支持被告反诉，判令原告返还已给付的10万元，可能又觉得这样判甚是不妥，于是避开合同效力，认定本案是赠与合同（经济补偿合同），得出合同有效进而判令被告继续履行合同支付欠款，其适用法律和判决结果的确值得检讨。然二审法院则一方面认定双方发生两性关系有悖社会公德，由此而产生的债权债务关系不受法律保护。同时适用不法原因给付理论，采用了务实的做法：已给付的，不予返还；未给付的，无需履行。而没有按照我国合同法关于合同无效的法律后果的规定判决，体现法官的智慧，也收到了良好的社会效果。可以说，法官的判决比我国法的规定更富有人情。[16]综上所述，对违反强行法的规定，依据不当得利或者物上请求权要求予以返还，理论上成熟，实践中运用起来亦得心应手。所以我国不法原因给付的“不法”可采纳“公序良俗”违反说，将不法原因给付作为不当得利的排除方式，适用不同的规定。即所谓基于不法原因的给付不得请求返还的理论。


3、关于行为人对不法原因是否应有认识


依通说，排除不当得利请求权对给付方来说，是一种法律上的制裁，故当事人对其给付原因的不法性认识应有故意或过失。[17]但因公序良俗是社会的一般观念，是基本的道德底线，所以当事人不得声称自己不知而排除其主观认识，应推定当事人有过失。但是若不法原因仅存于受领人一方，给付人处于胁迫、明显不利等状态下，如黑社会团体向商人收取“保护费”；公务员为职务内正当行为的执行而向相对人索贿；村民为了在其人身和财产受到侵害时，及时得到当地派出所的保护，约定每年向派出所支付一定的治安费等。此时给付人纯属无辜，得依不当得利为法律依据请求返还。因此，在不法原因给付法律效果的适用上应予以适当限定。其一，不法原因存在于双方，双方均已为给付，则互不得请求返还；其二，不法原因仅存于受领一方，其已为给付，则不得请求返还；其三，不法原因仅存于受领人一方，给付方已为给付，则可以要求返还。简言之，可参照日本民法典，将之表述为：因不法原因实行给付者，不得请求返还。[18]但是，不法原因仅存于受领人一方时，不在此限。


五、结语


公序良俗是与一国历史文化传统相关的公共利益和道德准则在法律适用上的体现，违反公序良俗行为无效，世界各国规定大体相同。但行为无效后如何对待给付，规定却相去甚远。为了构建我国完整的民事行为无效体制，我国应引入不法原因理论，从法律的层面确认违反公序良俗构成不法原因给付，并作为不当得利制度的特例，除受领方单方存在不法原因之外，不得要求返还已为给付，以此替代颇受争议的收缴制度。如果该不法原因给付行为违反了行政、刑事等其他法律规范，则受领人、给付人另有承担行政、刑事责任的可能。唯有此，才能规范和解决现实中存在的大量不法给付问题，本文提出的问题亦可迎刃而解，即赌本赌债、出台费、坐台费，代孕费、包养费等已经给付的不得要求返还，未给付的不得要求再为给付。



注释：


[1] 王泽鉴著：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第125页。


[2] 周枬著“《罗马法原论》，商务出版社1994年版，第833页。


[3] 郑玉波著：《民商法问题研究》（一），第102页。


[4] 洪学军著：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第214页。


[5] 尹田著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第228-230页。


[6] 《英美商法简介》，载//www.haolawyer.com/wiki/view_9681.html，于2008年6月13日访问。


[7] 杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社1997的版，第316页。


[8] 洪学军著：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第218页。


[9] 我国《合同法》所规定的折价补偿和赔偿损失，只是返还财产的一种特例，故本文未单列。


[10] 李凤章著：《不法给付的法律后果》，载人民法院报2006年7月17日第5版。


[11] 陈界融编著：《中国民法学·债法学原论》，人民法院出版社2006年版，第13页。


[12] 尹田著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第232页。


[13] 王泽鉴著：《债法原理》第二册，中国政法大学出版社2002年版，第121页。


[14] 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第87页。


[15] 孙森焱著：《民法债权总论》，第126页。


[16] 北京高级人民法院编：《婚姻家庭新型疑难案例判解》，法律出版社2007年版，第138页。


[17] 王泽鉴著：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。


[18] 其立法原理有惩罚说、拒绝保护说、一般预防说。具体论述参阅王泽鉴著《不当得利》。

 安徽省芜湖县人民法院 郑文武