目前，在损害赔偿中，特别是道路交通事故人身损害赔偿共同侵权中往往一方肇事者发生交通事故后逃逸，并经交警部门事故侦查，无法确定逃逸者身份，而在事故认定书上确定他为无名氏，并承担主要责任或者是全部责任，而共同侵权的另一方机动车，承担次要责任或者无责任，这样导致第三者即受害者在主张权利时，如果按交通事故责任来主张赔偿，往往仅能得到部分赔偿，这样损害了弱势群体即第三人的利益，因此本人就共同侵权中“无名氏”的责任应由谁承担问题作一些论述。
一、共同侵权的概念

　　共同侵权是指两个或两个以上加害人共同故意或者共同过失损害他人合法民事权益或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，各加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为的责任构成要件包括加害行为主体的复数性、主观过错的共同性或者数个行为的直接结合性、致害结果的同一性以及行为与损害结果的因果关系。对于共同侵权行为，各国民法均有规定，但究竟是行为共同还是意思共同，各国的制定法上都没有以明文体现，我国《民法通则》第一百三十条规定二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，这只是作了原则性的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉试行意见》仅以第一百四十八条对共同侵权行为有所涉及，但又是不全面的。在这种情况下，共同侵权行为的“共同性”要件是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者共同的过失，侵害他人人身和财产权利的行为。共同侵权的构成要强调共同过错，包括共同的故意、共同的意思联络，共同的过失也可以考虑，而其他的情况就不能再考虑是共同侵权，否则就太重了。因为连带责任是一种过重的责任，如果把连带责任范围搞的太大的话，就加重了侵权的责任。

　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》继续肯定共同故意、共同过失构成共同侵权，但又加了一条，即如果数人既没有共同故意也没有共同过失，但是行为人的行为直接结合造成同一个损害的，也认为是共同侵权，要承担连带责任。这是一个重大改变，扩大了连带责任的范围，对保护受害人更有利。

　　二、共同侵权中“无名氏”的责任

　　共同侵权人的连带责任，在国外也称为“共同的和分别的责任”，其意思是说共同侵权人作为一个整体对损害共同承担责任，共同侵权人中的任何一个人对全部损害承担责任，在共同侵权人之部分人对全部损害承担了责任之后，他有权向其他未承担责任的共同侵权人追偿，请求偿付其承担应当的赔偿份额。

　　我国规定的共同侵权行为人的连带责任是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或者数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。连带责任具有如下特征：1、是对受害人所应承担的整体责任。2、受害人有权请求任何一个或数个共同侵权行为人负连带责任。3、连带责任是法定责任，不因侵权人内部的约定而改变其连带责任的性质。4、各行为人依其主观过错程度和行为原因力的大小对内负按份之债。而从受害人的请求权角度来看，他既可以将全部侵权人作为被告，请求他们承担对全部损害的赔偿责任，也可以将侵权人中的部分人作为被告，请求他承担全部赔偿责任。一旦侵权人中的部分人赔偿了全部损害，也就履行了全部赔偿义务，受害人不得再对其他侵权人提出请求；反之，如果受害人的请求没有得到实现或者没有完全得到实现，他则可以向其他侵权人请求赔偿全部损害或者赔偿剩余的部分损害。这些理论均是针对共同侵权中特定的共同侵权人而言的，在实践中，在共同侵权人中往往会出现一些无法查找的主体，即“无名氏”，这些“无名氏”的侵权行为的责任谁承担？对此有两种观点，一种认为，无名氏的责任不应由其他共同侵权人承担，理由是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为被告，赔偿权利人在诉讼中放弃共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带赔偿责任”持这种观点的人据此规定得出的结论：如赔偿权利人放弃对部分共同侵权人的诉讼，只起诉另一部分共同侵权人的，那么被起诉的共同侵权人，对未被起诉的其他共同侵权人应承担的责任，不承担连带责任，再者，让附事故次责的被告承提百分之百的责任，也有悖公平原则。另一种观点认为应当让其他共同侵权人连带承担原告的全部损失，其理由是第一种观点理解了解释第五条规定，该条说的是明知全部共同侵权人是谁而主动自愿放弃其他共同侵权人的情形，由此可见，适用该用需要两个要件，即一是明知，二是主动放弃。那应适用哪种法律或司法解释来判令共同侵权人承担无名氏的连带责任呢？对此没有明确的法律或司法解释，但不能因为没有明确的法律或司法解释就拒绝裁判，这已成为国际公认的司法原则，即不得拒绝裁决的原则，更不能因为没有明确的法律或司法解释就判决让没有责任的人自担的损失大于有责任的人应承担的损失，一个是让负事故次要责任的被告多承担百分之七十，一个是让无责任的原告自担百分之七十的责任，哪一个更符合民法的公平正义原则，显然是前者。依照民法理论，共同侵权人承担的是连带责任，赔偿权利人有权就损失向部分赔偿义务人请求赔偿，因此“无名氏”的责任应由其他共同侵权人承担，如果共同侵权人为“无名氏”承担责任，依照诉讼理论，人民法院应通知其他共同侵权人参加诉讼，那应将“无名氏”作为被告传唤，给予其参加诉讼并提出答辩，而“无名氏”实际为无法确定具体身份的主体，即为不确定主体，原告不能诉请，法庭实际也不可能将其列为被告并通知其参加诉讼，在法理上任何法庭都不可能不通过诉讼审理，就对一个主体确定其民事责任，既然“无名氏”本身责任都无法确定，就没有基础确定共同侵权人为其承担连带赔偿的民事责任，这一诉讼理论符合共同诉讼原理，因赔偿权利人仅对部分赔偿义务人提起诉讼的，防止受害人对不同的侵权人分别提起诉讼，获得不当利益，同时符合未经诉讼，事实尚未确定，共同侵权与否、连带责任与否及权利人的选择权无从谈起，只有经过诉讼确立后，方可言及共同侵权和连带责任成立与否，受害人可在执行阶段选择共同侵权人中一人、数人或全体承担责任，这一民事诉讼理论只不过将赔偿权利人选择权的实现，后置到连带责任经诉讼确定后的执行阶段，对赔偿权利人有益无害。

　　而针共同侵权中的“无名氏”，事实上已经交警部门侦查，因无名氏是一个不确定的主体，法院无法通知其参加诉讼，已成为诉讼不能，法院如生硬的依照共同诉讼原理来审理案件，势必导致受害人的权益受损，损害了法律的公平、公正形象，违背了共同侵权负连带赔偿责任的立法本意，因此笔者认为，只要在共同侵权中，如共同侵权人为不特定的主体，所造成受害人权益受损的，就应由其他共同侵权人负责赔偿，赔偿后行使追偿权。黄松有在其主编的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释理解与适用》一文中写到：“如果未被诉的共同侵权人无法确定，根据《民事诉讼法》第一百零八条第二项关于被告必须确的规定，该纠纷可以在原告与业已确定的被告之间进行。”（人民法院出版社2004年1月出版，和95页）这一理论观点，有力的支持了笔者的上述观点。在民法通则第87条的规定，“……负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务……”，虽然民法通则这一规定没有明确的说在只知一侵权人而不知另一侵权人的情况下，可以判令一侵权人连带承担全部侵权人的责任，但我们有理由认为，这一规定完全适用我们的观点，因为这一规定符合公平正义的原则。

　　需要指出的是，法院判决共同侵权人承担连带责任时，原则上不应在判决书中分割各侵权人的赔偿份额。在执行判决时，可以全部执行一个或者部分侵权人的财产，也可以执行其他共同侵权人的财产，直到判决确定的赔偿义务强制执行完毕为止。共同侵权人对受害人承担连带责任不以共同侵权人之间进行追偿是否有困难作为考虑的前提，是否追偿以及如何追偿，那是以后的事情，要待无名氏出现或公安侦查出结果，如果“无名氏”一直为不确定的主体，共同侵权人只有等待，时效中断。

　　对于受害人未对“无名氏”主张权利，对共同侵权人之一放弃权利，视为对全体侵权人员放弃权利，放弃诉讼请求的不承担连带责任的观点。因在我国法律上没有对受害人免除部分共同侵权人的赔偿责任，而向其他共同侵权人主张全部赔偿责任是否允许的规定，依据一般法理，受害人不得免除特定共同侵权人的赔偿责任，如果受害人作出了这种免除责任的意思表示，他就无权向其他共同侵权人主张全部赔偿责任，因为这对其他共同侵权人不公平。当然，受害人只起诉部分侵权人而不起诉其他侵权人，并不能推定其免除其他侵权人的责任。

 江苏省阜宁县人民法院  曹益武 顾杰