随着我国经济和社会的发展，人们越来越关注对人权的保护。生命权、健康权和身体权是自然人最重要、最基本的人格权利，理应得到侵权行为法的首要保护。2003年12月29日，最高人民法院为贯彻“以人为本”的现代司法理念，加强对自然人的人格权利的保护，经过长达6年的调查研究，出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》的出台，统一了人身损害赔偿的范围和计算标准，解决了长期以来赔偿标准过低的问题，规定了雇主责任、被帮工人责任和安全义务保障人责任，等等。无疑，《解释》为人民法院正确审理人身损害赔偿案件提供了重要的依据，也将为民法典的制定提供有益的经验。但是，经过几年的实践，侵权领域中尚有许许多多难以准确把握和解决的问题。笔者选择如下几个问题，试作探讨，权作引玉之砖。
一、关于共同侵权问题

何为共同侵权？我国法律一直没有明确规定。《民法通则》第一百三十条只规定“二人以上共同侵权造成他人损害，应当承担连带责任”，究竟意思共同，还是行为共同，并未明确。因而，长期以来，无论是实务界还是学术界，对共同侵权的构成要件问题一直存在着激烈的争论。主观说认为，共同侵权须以数个侵权人存在共同故意为前提，没有共同的故意，不构成共同侵权，当然不能承担连带责任。主观说将无意思联络的数人侵权完全排除在共同侵权之外，实务中比较容易操作，但对受害人的保护不利，因为是否存在共同故意是侵权人之间内在的心里活动，让受害人举证证明侵权人存在共同故意实在太难，甚至不可能，所以主观说备受批评。客观说强调，只要数个侵权人实施了侵权行为，并共同导致同一损害结果的发生，不论各侵权人之间有无意思联络，均构成共同侵权，承担连带赔偿责任。客观说无疑对受害人的保护十分有利，但往往要加重部份侵权人的责任，有失公平价值观。

为此，《解释》为弥补法律空白，在第三条规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，应当依照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”

　《解释》首次将共同侵权行为的内涵以司法解释的形式确定下来，分三种情形：一是共同故意，二是共同过失，三是虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生了同一损害后果。在充分肯定了主观说的基础上，将无意思联络的数人侵权中，侵权行为间接结合发生同一损害后果的情形剥离出来，规定为单独侵权，即“多因一果”，承担按份责任。但审判实践中，对于前两种情形的认定并不难把握，而对于具体案件中区分数个侵权行为是直接结合还是间接结合，即属于共同侵权还是“多因一果”问题仍存在较大分歧。笔者通过近几年的审判实践，认为区分直接结合还是间接结合应从以下四个方面予以把握：

一、因果关系的种类不同。直接结合中，各侵权行为与损害后果之间的因果关系种类是相同的，都是导致损害发生的直接原因。而间接结合中，因果关系的种类是不同的，其中只有一个或一部份行为是导致损害发生的直接原因，其它行为只为损害结果的发生创造了条件，是损害发生的间接原因。

二、因果关系的性质不同。直接结合中，因果关系的性质相同，各侵权行为违反的都是同一义务。而间接结合，因果关系的性质一般是不同的，各侵权行为违反的义务是不同的。

三、竟合方式不同。无论是直接结合，还是间接结合，损害结果都是同一的，表现为一种竟合，但直接结合表现为原因竟合，而间接结合表现为行为竟合。

四、损害结果是否可分。直接结合中，各侵权行为凝结为一个加害整体，产生的损害后果无法区分；而间接结合中，各侵权行为只是偶然结合，产生的损害后果是可以分割的。

为了说明以上区分方法，笔者试举二例：

案例一：2005年10月，冯某请来自家亲友共八人，乘坐其驾驶的农用客货小汽车，前去几十里以外的承包地收割大豆。收工后，王某等八人乘车返回，其中有三人站立在车厢内。在返回途中，约晚七时许与李某驾驶的收割机相遇，收割机因故障停靠在公路右侧，但收割机上未开启任何警示灯，前后也未设置警示标志。此时恰巧于某驾驶的油槽车也由此经过，由于油槽车远光灯被烧毁，车辆靠近光灯前行，当发现前方的大障碍物收割机时忙向左侧避让，恰巧与相向驶来的王某等人乘坐的农用车相撞，造成农用车上的人员均不同程度地受伤，其中王某伤势最重，下肢截瘫，二级伤残。事发后，交警认定：油槽车灯光不全，车辆带病行驶，是发生事故的主要原因，承担主要责任；收割机停靠后未开启任何警示灯，也未设置警示标志，是事故的次要原因，承担次要责任；农用车违章载人，也承担次要责任。王某因索赔不能，诉至法院，要求于某、李某和冯某连带赔偿各种损失20余万元。

此案中，三被告的行为均是造成王某损害的直接原因，因果关系的种类是相同的；三被告的行为均违反了道路交通安全法所规定的义务，因果关系的性质相同；王某的损害是因三被告违反交通安全法规的原因导致的，表现为原因竟合，而非行为竟合；各行为所产生的损害后果无法区分，因为王某的损害只有一个“下肢截瘫”，这一损害结果不是三被告的某一行为导致的，而是三被告共同的结果。交警部门虽然确定了三被告的主次责任，但这只是三被告之间内部划分责任的依据，三被告的行为已经凝结为一个加害主体，共同造成了王某损害。所以，三被告的行为是直接结合，而非间接结合，应对王某的损害承担连带责任。

案例二：林某为出售自家生产的蔬菜，沿街叫卖。洪某家的狗从院内串出，将林某咬伤，造成腿部撕裂伤。洪某带林某到附近的一家医院治疗，医生为其缝合了伤口后，注射了疫苗和药物，但医生因为疏忽误将过期变质的药物注入了林某体内，导致林某药物中毒死亡。林某家人因索赔将洪某和医院一同告上法庭。

本案中，林某的死亡是医院错误注射了药物所致，医院的行为是林某死亡的直接原因。而洪某对其饲养的狗疏于管理的行为，客观上为医院错误注射药物创造了条件，疏于对动物管理本身并不能造成药物中毒的损害后果，故洪某的行为是引起损害的间接原因，二者因果关系的种类不同；医院的行为是错误注射药物，洪某的行为是疏于对其饲养动物的管理，二者违反的法律规范不同；对林某的死亡结果而言，医院与洪某表现为行为竟合，而非原因竟合。医院的行为导致林某药物中毒死亡，洪某的行为导致林某腿部撕裂伤，损害结果是完全可以区分的。

二、关于共同危险行为问题

何为共同危险行为？我国法律也一直未明确作出规定。在《解释》出台以前，法官对共同危险行为的构成要件存在不同的认识，从而导致不同法官裁判相同案件时，出现截然相反结果的混乱局面。为此，《解释》第四条规定“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”至此，共同危险行为的内涵第一次以司法解释的形式被确定下来。根据以上规定，共同危险行为的构成应当符合以下特征：

（一）共同行为人实施了具有危及他人人身安全的行为；

（二）实际侵害人不明；

（三）整个共同危险行为与损害结果之间存在关联性。

基于以上特征我们不难看出，共同危险行为的构成以行为人在客观上实施了危及他人人身安全的行为为前提，如果受害人不能证明行为人实施了危及他人人身安全的行为，则不能认定其为共同危险行为人，当然也不能判决其承担责任。

基于此，我们来讨论高空抛物致人损害赔偿案是否属于共同危险行为致人损害。这类案子在现实中并不少见。例如，一个行人在一幢住宅楼下行走，被楼上抛下的一个烟灰缸砸伤，由于找不到具体投掷烟灰缸的人，所以受害人就要求这个单元二楼以上的所有住户共同赔偿。在《解释》出台以前，这个问题是颇有争论的，有的法官认为，如果住户不能证明自己没有抛掷烟灰缸，就要承担赔偿责任，当然住户很难举出这样的证据，于是法官就判决整个单元二楼以上的住户连带赔偿受害人。《解释》出台后，这个问题已经没有必要再争论了，如果受害人要求整个单元的所有住户共同赔偿，受害人首先要举证证明他在楼下行走的那一刻，二楼以上的住户都向楼下抛掷了烟灰缸，只是哪个住户抛掷的烟灰缸将其砸伤无法查清，此时才符合共同危险行为的特征，否则是不能按共同危险行为判决单元所有住户承担责任的。当然有人会问，受害人不能举证，那么受害人的损失怎么办？笔者认为，国家制定侵权行为法的宗旨是填平损害，保护受害者的利益，但侵权行为法并不是万能的，“有损害不一定就有救济”。当然笔者希望，随着社会的发展，政府应当组织成立一个救助基金会，让无法找到侵权人或侵权人没有赔偿能力的受害者得到基金会的救助，实现我们理想的“有损害就一定有救济”。

三、关于死亡赔偿金的分配问题

《解释》第十九条至第二十九条对各赔偿项目的损失计算方法作了具体规定，可分为具体损失和抽象损失。具体损失包括医疗费、误工费、就医交通费等已经实际发生的损失，抽象损失包括被扶养人生活费、残疾赔偿金和死亡赔偿金等以抽象的方法计算的损失。从学理上说，《解释》对具体损失采取的是差额赔偿法，损失多少赔偿多少；对于抽象损失，《解释》采取的是定额化赔偿法，以城镇居民人均可支配收入、城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均纯收入、农村居民年人均生活费为基数，计算一定的年限。对于被扶养人生活费和残疾赔偿金的归属已经很明确，被扶养人生活费归被扶养人所有，残疾赔偿金归受害者本人所有，但死亡赔偿金的归属，《解释》并未明确其归属。实践中死者近亲属常常会因为死亡赔偿金的分配问题而产生纠纷，那么死亡赔偿金究竟如何分配给死者的近亲属呢？为解决这一问题，首先应了解死亡赔偿金的性质。

　2001年最高人民法院出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，将死亡赔偿金解释为精神损害赔偿。但这一规定即与现行的国家法律相冲突，实务中也存在无法摆脱的困境。1994年出台的《中华人民共和国国家赔偿法》规定，死亡赔偿金的计算标准是“上一年度的职工平均工资”，即死亡赔偿金是对受害人未来收入损失的的赔偿，属物质领域赔偿，而非精神领域赔偿，所以最高法院将死亡赔偿金解释为精神损害赔偿明显与现行法律相矛盾。《刑法》第三十六条和《刑事诉讼法》 第七十七条规定“因为犯罪遭受经济损失或者物质损失的，可以提起附带民事诉讼”，最高人民法院正是根据这一规定，于2000年作出法释[2000]47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。如果将死亡赔偿金解释为精神损失，则侵权行为构成犯罪的，受害人就得不到死亡赔偿金，而侵权行为不构成犯罪的，受害人却能够得到死亡赔偿金，显然这是极不合理、极不公平的，导致利益严重失衡，理论界对最高人民法院将死亡赔偿金解释为精神损失也提出了很多批评意见。基于此，最高人民法院立即纠正了以前的错误，在本《解释》中将死亡赔偿金重新解释为物质损失，规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算……”

如前所述，侵权行为法的主要功能是填平损害，死亡赔偿金作为人身损害赔偿项目之一，当然也不例外，是对死者未来收入损失的赔偿。从对死亡赔偿金的计算方法分析，死亡赔偿金在理论上采取是“继承丧失说”。所谓继承丧失说，就是因为侵权行为导致受害人死亡，从而导致死者继承人预期继承的遗产减少，死亡赔偿金就是对死者继承人预期继承遗产损失的赔偿，在计算标准上以城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入为计算参数。城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入，以及城镇居民人均消费性支出、农村居民人均纯收入都是统计学上的概念。以城镇居民为例，根据国家统计部门每年公布的统计数字，城镇居民人均可支配收入与城镇居民人均消费性支出相加的总和与职工人均工资大致相当，人均消费性支出即人均生活费，因而死者在余命年岁中的全部收入大致可分解为可支配性收入和个人消费性支出。人均可支配性收入计算20年即是死亡赔偿金。可支配收入一般大都用于家庭积累和家庭成员共同消费，用于家庭积累的即是死者近亲属预期的遗产。由于侵权行为导致死者近亲属预期的遗产遗失的同时，也导致家庭整体消费水平降低，因而死亡赔偿金原则上应参照法定继承的顺序分配。但死亡赔偿金必竟不是继承法规定的遗产，故不能按继承法“同一顺序的继承人份额应当均等”的规定继承，因为受害人死亡后，家庭整体消费水平要下降，所以与受害人生前一居生活的家庭成员应适当多分，其他继承人应适当少分。

四、关于工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系问题

在立法上，确定工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系，一共有四种模式可供遵循。一种是取代模式，工伤保险取代民事赔偿；一种是选择模式，受害人既可以选择工伤保险，也可以选择民事赔偿，任选其一；一种是兼得模式，两者兼得；还有一种补充模式。那么《解释》对工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系采取的是哪种模式呢？

《解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院予以支持。”

　　显然，《解释》在处理工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系问题上采用了两种模式，因工伤事故遭受人身损害采取的是取代模式，工伤保险赔偿取代民事损害赔偿；而对于因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害采取的是兼得模式，受害人在获得工伤保险待遇后，仍有权要求第三人给予赔偿。最为典型的案例是职工在上下班途中遭受交通事故损害，按照《工伤保险条例》的规定，职工在上下班途中发生交通事故遭受人身损害的属于工伤，职工有权按照《工伤保险条例》的规定获得工伤待遇。但职工获得工伤保险待遇后，根据《解释》的规定不能免除第三人的侵权责任，受害人还可以要求侵权人给予民事损害赔偿，即此种情况下受害人可以获得双份赔偿。

　　五、关于如何确定城镇居民和农村居民问题

　　无论是《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》，还是《安全生产法》，在计算抽象损失时，对城镇居民和农村居民的计算标准都是不同的，《解释》也不例外。《解释》第二十五条、第二十八条、第二十九条规定，残疾赔偿金、被扶养人生活费和死亡赔偿金的计算标准按照上一年度城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活费）确定。但是，区分城镇居民和农村居民的标准没有明确，实践中做法不一，有些地方以户籍为区分标准，有些地方以经常居住地为标准。为此，最高人民法院民一庭于2006年4月在答复四川省高院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中规定，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活费）的标准。尽管如此，笔者认为在具体案件中，法官还是应当充分发挥法官的职业化技能，不但要考虑户籍、经常居住地等因素，还要考虑受害人的主要收入来源和主要消费去向是农村还是城镇，采取就高不就低的原则，户籍、经常居住地、主要收入来源和主要消费去向只要有一项在城镇，就应当按城镇的标准计算。这样做完全符合《解释》的本意，因为《解释》第三十条规定“赔偿权利人举证证明其住所地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”。

　　六、关于保险合同赔偿与侵权损害赔偿关系问题

　　有学者认为，“受害人与保险公司订立人身保险合同后遭受他人侵害的，应本着既保障保险合同的正常履行，又要保护受害人请求侵权人赔偿财产损失的正当权利的原则处理，在这一原则的指导下，要区分保险合同的险种和赔偿性质分别处理。在一般的意外伤害保险中，理赔的保险金包括基本保险金和保险赔偿金，基本保险金不具有损害赔偿的性质，保险赔偿金具有损害赔偿的性质。已经领取基本保险金的不影响赔偿责任的变化，而领取的保险赔偿金可以抵消损害赔偿金。在其它人身保险中，如人寿保险，保险金的性质属于基本保险金，在保险公司依保险合同理赔后，受害人可以向侵权人另行主张侵权赔偿。”笔者认为上述观点不妥，受害人订有保险合同，如果损害是侵权人造成的，受害人可以同时向保险公司和侵权人要求赔偿。理由如下：

　　第一、《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第六十七条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三人追偿的权利。”据此规定，在参酌《保险法》其它相关规定来理解，人身保险合同的受害人在特定的条件下具有从保险人和加害人处双份受偿的权利；

　　第二、《保险法》第四十四条、第四十五条规定，订有财产保险合同的受害人，在投保财产被第三人损害时，受害人可以向保险人或第三人要求赔偿，但只能选择一个请求权行使，只有不足部分才能向另一个责任人追偿。

　　之所以如此规定是因为财产保险合同为损失补偿合同，被保险人所得赔偿不得超过其保险利益，不能因保险关系而取得额外利益。而人的生命及身体不同于财产，无法以金钱来衡量价值。人身保险的保险金额是参照被保险人对保险的需要和交付保险费的能力来确定的，不属于损失的补偿，因而保险法的基本原则是补偿原则，不适用于人身保险。人身保险合同不是损失补偿合同，保险人不得代位行使投保人或受益人对造成保险事故的第三者的追偿权。因此，如果人身保险事故是第三人的责任时，被保险人可以同时向保险人和侵权人要求赔偿。

 黑龙江省嫩江县人民法院  刘明顺