从西方公司制的变迁看公司的本质特征和基本功能
发布日期：2003-06-18 文章来源： 互联网
从西方公司制的变迁看公司的本质特征和基本功能
郑祝君女，1954年生，湖北武汉人。1982年毕业于湖北财经学院法律系，获法学学士学位；1986年毕业于中南政法学院，获法学硕士学位。现任中南政法学院法律系副主任、副教授，硕士研究生导师，全国外国法制史研究会理事，湖北省法学会法理、法史研究会副秘书长。主要著作：主编《新编外国法制史》、《工商行政法》。主要论文：《论战后日本经济立法对日本国民经济的调整作用》等。
一、公司制度是现代规模经济的产物人类的生产活动是一个由小到大不断发展的过程。人类的生产组织形式或商事主体制度也是一个不断发展成熟的过程。在早期人类社会，由于商品经济水平低下，生产规模狭小，其商事主体制度往往是以自然人、家庭为中心的。这一时期的特征是生产以自然人为中心，我们不妨称之为早期商事主体的自然人阶段。中纪世前期及其以前的生产就处于这一阶段。随着生产的发展、交换的扩大，早期的自然人生产方式已不能适应新的需要。为了适应新的需要和发展，商事主体制度便由单个自然人发展到以一定数量的、彼此相互了解、相互信任的自然人合伙经营为基本形式。中世纪的意大利及地中海沿岸城市中出现的家族经营团体便是这一阶段的典型企业形态。从企业组织结构上看，家族经营团体是从个体经营走向合伙经营，从独资走向合伙共有的桥梁。个体或独资企业的所有人死了，该企业继承人也许为1人，也许为数人。当继承人为数人时，企业的性质就发生了变化，即它不再是独资的而变为合伙的了。这一时期，由于生产方式上资产所有和企业经营权能没有发生分离，其特征仍然是以人的信用为纽带来联结企业各个成员，所以，我们不妨称之为商事主体的合伙阶段，或称人合阶段。欧洲中世纪存续时间最长的便是这种商事主体制度。16～17世纪的欧洲，随着对外贸易的扩大，企业的规模日益扩充，对资本的需求也日益增长，早先的合伙方式显然不能适应发展。于是，在意大利及地中海沿海城市出现了一种以海运业为主的康孟达组织。康孟达作为一种商事契约，是航海者（经营者）和货币持有者（资本家）进行的以资本为纽带的商业合伙形式。在这种商业合伙中，已初露所有者与经营者分离以及有限财产责任的最初形态。康孟达契约规定，由资本家出资，由航海者销售货物于海外。盈利时，各方按出资额分利；亏损时，航海者负无限责任，而仅仅只出资而不直接参与经营的货币资本家便仅以出资额负有限责任。[1]康孟达是早期公司的雏形，是商事主体制度从合伙走向公司制的中间过渡带。尽管康孟达已经出现有限责任形式（实际上是有限和无限融于一体的两合责任），但是稍后一点出现的公司制度却是无限公司。1673年法国商事条例第一次承认了无限公司的地位。无限公司的出现是一个历史性进步。虽然无限公司与合伙都是以人的信用为基础的生产联合，但前者的财产属公司所有，后者的财产则属合伙人共有。股东虽然对公司债务承担无限连带责任，但股东之间则各自独立，没有身份依存关系。而合伙人则不同，在合伙人之间，每一个合伙人同时还是其它合伙人的代理人。可见，无限公司中股东之间、股东与公司之间的身份依存关系大大地淡化和削弱了。合伙不是法人，而无限公司，在某一些国家被视为合伙，如英国和美国；在某一些国家则被视为独立的法人，如法国和日本。无限公司较之合伙无疑是一个进步，但无限公司由于其成员要对公司债务承担无限连带责任，这就表明无限公司未完全摆脱合伙的臼巢，它实际上是一种以人合为基础兼及资合的高级合伙企业形态。1807年法国商法典便将无限公司称为合名公司。所谓合名，是指无限公司的名称上冠以全部股东的名字，目的在于便于那些与公司打交道的人能清楚明白地知道是由哪些人承担连带责任。这样做，虽然保证了交易的安全性，但是，由于股东个人的财产最终没有与公司财产完全分离，这就造成了投资与筹资的两不便，限制和阻碍了公司对大量资本的需求和生产的扩张。所以，无限公司这种企业制度虽然迄今在少数国家依然存在，但毕竟为多数国家和经营者所放弃。
现代意义上的公司是对无限公司的扬弃。由于17世纪航运业的大步拓展和18世纪欧洲工业革命的刺激，极大地推动了社会生产力的发展，同时，也推动了社会生产方式和商事主体制度的发展。由于规模经济的迅速扩大，加大了企业对资本的需求，也加剧了市场竞争的风险。众多的货币持有者往往既想投资赚钱，又不愿、实际上也不可能直接经营，更不愿承担因投资而引起的无限连带责任。商事主体制度对此的反映便是各种有限责任公司的兴起。如两合公司、股份有限责任公司、股份两合公司、有限责任公司以及19世纪末期出现的一人公司。其中，被称作现代意义的典型公司是股份有限责任公司和有限责任公司。股份有限责任公司比有限责任公司出现要早。最早的股份有限责任公司是1600年成立的英国东印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司。英国东印度公司具有如下特征：1.公司的成立需得到英王室的特许状。2.公司被赋予法人地位，并在公司章程中加以明确规定。如：“任何货物都不能当作企业中的某一股份接运。”它表明，股份公司在法律上被看作一个整体，它具有独立于任何出资人的法律人格。公司对出资人投入公司的财产拥有完全的财产所有权。3.公司将总股本等额均分为若干股份，并加以出售。股本等额均分是股份公司不同于其它任何公司的特征之所在。股份公司的特点在这里淋漓尽致地表现出来。4.公司实行有限责任制度[2].英国东印度公司的上述四大特征，除第一点后来改为股份公司按国家的法令设立外，其余均被作为现代股份公司的基本特点而完整地保留下来了。
股份有限责任公司的出现，在公司制度发展史中最富于革命性意义。股份有限公司比起其它公司，其最大优点在于公司的股权是高度分散的。一个大股份公司，其股东往往有几十万之众。股权结构的高度分散化，大大推动了公司资本的社会化进程，公司不再是以往闭合性的而呈无限开放性。社会各界人士，无论身份高低，无论资本大小，只要愿意，都可参与金融投资活动。这样，它为公司横向地、快速地、大规模地筹集社会资金起到了其它公司所无法起到的作用。尤为重要的是，由于股权的高度分散，当公司经营出现风险时，这种风险因股权的分散而被分散、被化解、被克服，以免因股权过于集中而在经营出现风险时遭受灭顶之灾。股份公司也有弱点和短处。由于股东数量庞大，公司在设立、筹资和分利环节上程序复杂，加上因公司股权高度社会化带来的公司“家底”的极度“曝光”，致使公司商业秘密难以保守。于是，19世纪下半叶，一种旨在克服股份有限公司上述弊端的企业制度──有限责任公司应运而生。这两类公司作为现代意义上的典型公司并驾齐驱，有效地作用于社会经济生活。
进入20世纪以来，特别是二战以来，两类公司的基本制度没有什么变化，所不同的是公司、尤其是股份有限公司的参股持股方式的变化，即持股比重由个人向法人转移和上升；持股方式由产业资本之间相互参股向产业资本和金融资本相互渗透转移。这两大变化，就分别代表西方和东方两大不同公司流派的美国和日本而言，日本尤为显著。美国的法人持股多为产业资本间的相互参股，或者是产业资本与各种福利性民间基金会之间的法人参股。日本则是产业资本与银行、保险、信托公司等金融机构之间的法人参股。而且，日本的法人持股比重比美国大，双向性也更强、更复杂。法人持股在今天几乎遍及日本各股份公司，占日本公司各种持股成份的70%以上，给日本的社会经济生活以重大而深远的影响，正是因为此，日本著名学者奥村宏先生将今天的日本社会称作“法人资本主义”。
二、公司的本质在于公司资本的社会化300余年的公司历程，是公司制度创立、发展、成熟的过程，也是公司法律制度不断发展、不断完善的过程。公司是什么，它有哪些基本特征，其本质究竟是什么，这些问题似乎早有定论，其实不尽然。搞清公司本质及其功能，对我们今天的企业公司化改造大有裨益。
我们知道，现代公司的基础是英国《1862年公司法》。《牛津法律辞典》在评述这部公司法时，对公司是这样定义的：“现代公司的一个重要特征，就是它是一个法人团体，即一个完全区别于组成该团体一切成员的法人实体，尽管公司成员发生变动，但公司依然存在。”从这一法律规定中，我们看到，首先，公司是一个法人团体。法人是什么？法人概念的一个重要特征就是：法人是集合的主体。法人不同于自然人，法人总是一个团体，所以法人有时也被称作法团或社团。公司及其资本结构正是这样。公司不同于合伙，不同于自然人企业的一个重要特征就是公司的投资主体复数化、多元化和社会化。因此，世界多数国家的公司法都规定，公司的设立必须有2名或2名以上的股东。并且，当股东只剩下1人时，公司就应解散。有的国家的规定则更严厉，如法国规定：当公司股东为7人以下时，债权人可申请解散该公司。法人概念的另一个主要特征是出资者个人财产和团体财产相分离。公司的运作机理正是这样。当投资于集体或团体的财产仍属于该团体的出资人时，这个团体就不是法人。合伙就是这样。因而，各国公司法及企业法律制度都不把合伙视为法人。只有当团体的财产从个人财产中分离出来，该团体才有了独立的人格，才成为法人。假如投资者仍对于公司的财产保留有财产所有权，可以随意抽走或处分所谓属于“我”的那一部分财产，那么，公司的法人财产权和公司人格独立将是一句空话，公司想正常运作和存续下去也将是一句空话。不单英国《1862年公司法》把公司界定为一个法人团体，公司具有完全独立的人格，就连前面叙及的早在1600年创立的英国东印度公司也都是被当作一个独立法人看待的。公司对股东投于公司的财产拥有整体性和不可分割性的权利。
其次，公司具有永续性，或者说，公司（法人）是一个永续性企业。公司的永续性是由公司财产的整体性决定的。根据公司（股份有限公司）的运作机理，公司股东的股票转让或股东人身死亡，都不会影响公司财产的继续保有，也不会影响公司的正常经营和存续。所以说，公司是永续性的法人企业。个体户、独资企业一旦出现所有权人死亡或企业财产转让时，其财产是不能长期延续下去的。而合伙企业，当合伙人之一死亡时，还会因继承人的态度而引起合伙企业较大的波动，甚至可能导致企业的散伙、垮台。
可见，永续性是公司、尤其是股份有限公司较之独资企业的一个带根本性的优势。所以，一般股份公司创立之初都在章程中把该公司规定为永久性企业。我国今天的国有企业实行股份公司改造时正是这样。这也是股票、哪怕是不能上市的公司股票之所以能吸引众多投资者的原因所在。
为什么说现代公司（股份有限公司和有限责任公司）是一个具有独立人格的法人团体和永续性企业呢？我们不妨再从公司的资本结构来看。我们知道，在现代典型公司中，有限公司的财产是几个人按协议合资投入的，股份有限公司的财产是按章程募集起来的。这就表明，无论按协议合资，还是按章程募集，其投资主体都不是单个人，至少是2人以上。也就是说，投资主体是复数，是众多的不特定的社会人士。这些众多的股东也许素味平生，但他们都以各自单个的资本集合于一个公司体内。他们之间的联结不再是以血缘、家族、人格、亲情为纽带，而是以资本的联合为纽带，从而表明现代公司是一个资本的集合体，或者说，现代公司是资合企业。而资本集合的基础是公司资本的社会化。企业的资本结构从单个人向少数特定人再发展到向全社会开放，企业的组织形态从人合向人合兼资合进而发展到完全的资合，这是资本集合的条件，也是资本社会化的必然体现。它是资本社会化战胜资本单一化、封闭化的结果，是迄今为止人类财产从身份到契约的进步运动在企业主体制度上的具体体现。它是一个巨大的历史进步。
三、产权民主化是公司治理结构的重要特征，是公司资本社会化的必然体现现代公司由于资本的社会化，决定了公司在治理结构上与非资本社会化、产权单一化企业大相径庭，表现出公司治理结构上的科学性。所谓科学性，是指现代公司是一种产权民主化的治理结构。在现代公司、尤其是股份公司中，股东大会、董事会和监事会分别代表公司意思机关（权力机关、决策机关）、执行机关和监督机关。它们共存于一个公司主体内，分设于三个不同的层次。而传统企业中，这三个机关一般不会同时具备，即使有，也是分离于多个主体上的。企业只有有限经营权，没有法人财产权，因而也就没有决策权，决策和执行分离于企业和企业之上的行政主管机关。前几年流行的“国家享有所有权，企业拥有经营权”正是这一现象的写照。遗憾的是，这一谬误一个时期以来被人们奉为真理而加以信守。人类企业制度和产权制度的发展历程表明，“两权分离”应该是指在同一企业主体内两个不同管理层次间的权能分设，而绝非是将一个主体、一个独立人格分裂成两个主体、两个人格。可见，所谓“两权分离”是指一个主体内的权能分离、权力制衡的民主治理结构和管理方式。在非现代企业制度中，在非产权民主化的治理结构中，在非权力制衡机制中，企盼什么“两权分离”，于法理、于实践都是不通的。
公司产权民主化的另一个内容是指必须有一个存在于公司主体之内的自我约束机制和机构。我们知道，市场经济下的企业约束，无非是主体外和主体内两个方面的约束。公司外约束，指国家法律和行政性约束；公司内约束，指企业的自我约束，其基础是产权的约束。股民将资产投入公司，他必然关心公司的经营后果。这种关心和监督就是一种产权制约。在公司大会上，股民可以“以手投票”发言；在公司之外，股民还可以“以脚投票”发言。这就是产权多元化、资本社会化的股份公司在治理结构上所具有的不同于传统国有企业或一人公司、独资公司的科学之处。
四、一人公司与现代公司本质相抵触，一人公司只是公司的例外一人公司，又称独资公司、独股公司，是指投资者只有一人的公司。一人公司的本质特征在于公司资本的单一性。而公司（姑且不论现代公司），就其产权结构而言，它总是两个或两个以上的股东共同出资的企业形态。这也就是前面论及的公司是资本的集合体，公司制的本质在于公司资本社会化、公司治理民主化。一人公司正是在这一根本点上与公司的一般原理相抵触。一般认为，一人公司的确立，源于1897年英国的“萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司”判例。既然如此，全面、准确地理解和把握“萨案”就大有必要。“萨案”是这样的：萨洛蒙把他拥有的一家鞋店卖给了由他本人组成的公司，卖价3万英镑。作为企业转让的部分对价，萨洛蒙的妻子、女儿和4个儿子各人认购了1份1英镑的股份，而萨洛蒙则认购了2万份1英镑的股份。与买价之间的差额则通过以公司的名义向萨洛蒙发行1万英镑的公司债券来补足。这就使萨洛蒙对公司的资产有了抵押权。由于制鞋业的历次罢工影响，致使该公司最终歇业。此时，公司的资产价值6千英镑。而公司欠萨洛蒙以外的债权人之债务达7千英镑。无担保的债权人声称，萨洛蒙与该公司为一个人。因此，公司不可能欠萨洛蒙1万英镑债券。公司的财产应用来清偿欠萨洛蒙以外的债权人的债务。初级法院认为，该公司只是萨洛蒙的代理人，故萨洛蒙应赔偿损失。但这一判决被上议院驳回。上议院认为，该公司一经注册，就成了一个与萨洛蒙没有关系的独立的人。作为这样的债权人，他有权比无担保的债权人优先得到偿付。萨洛蒙终于取得了公司仅能付出的6千英镑。其他债权人则分文未得。[3]
这是一宗具有深远影响的著名判例。萨洛蒙为什么最终能胜诉，是因为萨洛蒙公司的一人股东的体制特征而获胜吗？显然不是。胜诉的原因在于，上议院认为，“从法律角度来看，该公司一经注册，就成了一个与萨洛蒙没有关系的独立的人。”也就是说，萨洛蒙是萨洛蒙，萨洛蒙公司是萨洛蒙公司。可见，“萨案”的意义重在确认公司法人的独立人格，以表明法人的独立人格不再是所谓“没有事实基础的纯粹虚构物”了。“萨案”并不去理会萨洛蒙公司是一人公司还是多元公司。公司有多少股东，对本案影响不大。重要的是，“公司一经注册，便成为独立的法人”。“萨案”更没有去推翻公司资本社会化的公司基本准则，只是在肯定、确认、维护公司的独立法人人格的同时，客观上承认了一人公司。对于“萨案”，我们应吸取的是判例维护法人独立人格的法律精神，而不是判例所旁及的所谓一人公司的体制。
一人公司在世界上存在是客观事实。世界各国对一人公司所持观点和态度不尽相同。主要有四种观点：第一种观点是禁止一人公司的存在。不仅在设立时不允许，而且在公司的股东减少到一人时，也不允许这种公司存在，如比利时、日本；第二种观点是在设立时不允许一人开办公司，但在经营过程中公司股东减至一人时，虽不强行解散该公司，但要股东负无限责任，如意大利；第三种观点是所有股份为一名股东持有时，公司解散，如卢森堡；第四种观点是允许开办一人公司，如瑞典、荷兰。[4]上述种种观点和作法虽不尽相同，但也有一致的一面，这就是各国对一人公司均持保留和限制态度，哪怕是在承认一人公司主体地位，允许一人开办公司的国家。
以上是从立法角度讨论的。再看司法实践。仍看“萨案”。上个世纪末英国“萨案”判例的积极意义在于从司法上确立了公司的独立人格，维护了公司的法人地位。但是，“萨案”的负面影响也随之出现了。经济活动中，一些股东巧妙地利用“公司独立人格”这幅“面纱”，规避法律，损害债权人利益，结果最终损害了社会正常的经济秩序和法制环境。这当然不能算“萨案”的过错。面对这种状况，英美司法实践中采取的作法是，可以允许司法审判人员根据具体情况不考虑公司的独立人格而直接追究股东的个人责任。这种措施在英美法中被称为“揭开公司的面纱”。[5]在大陆法中，如德国，不仅在司法实践中这样处理，而且在立法上也有明确规定。《联邦德国公司法》规定，一人公司“在滥用权利的情况下，法院可以强迫单个股东承担个人责任。”这种规定和措施在德国被称为“直索责任”。在本世纪30年代和60年代，美国和德国等国家相继出现了一批这类判例。
司法实践从“萨案”走向采用“揭开公司面纱”和“直索责任”措施，前后仅隔几十年，似乎事物已经走向了自己的反面。其实也不尽然。正如“萨案”并非旨在大力提倡一人兴办公司一样，“揭面纱”、“直索”措施也不是去否定一人公司，甚或有限责任公司。两类判例从本质上讲是一致的。都是旨在保护权利人的合法经营及可得权益。区别在于，两类判例适用法律原则的不同。“萨案”适用的原则为分离原则，即法人人格与其成员相分离的原则。“揭面纱”、“直索责任”适用的是限制滥用人格原则，即当股东和公司在财产、人格发生混同时，法院可不考虑公司人格而直接追究股东个人责任。两项原则如何协调、统一和具体适用，德国法作出了比较妥当的处理，即分离原则为一般原则，限制滥用人格原则或直索责任为一般原则的例外，或为补充原则。但是，我们也应该看到，从“萨案”的分离原则至上到“揭开公司面纱”、“直索责任”补救措施的适用，欧美司法实践的保护重心毕竟发生了位移。这一位移深刻地折射出当今西方法理念乃至哲学人文观念的变化。19世纪下半叶，正是有限责任公司勃兴的时代。这一时代的人文观念是个人至上，以人为本。新兴的资产阶级认为，选择什么样的企业体制和经营方式，这是我个人的权利和自由。既然我有本钱、有能力一人兴办公司，法律就没有必要加以限制。这就是那个时代新兴的资本家、投资商的典型心态。那个时代在经济学说史上被称为自由经济学时期。人类步入20世纪，自由资本主义也为垄断资本主义所取代。早先的任意性的自由竞争也日益插进了国家干预这只手，个人本位也为社会本位所取代。反映在公司法律制度和司法实践上，就是对一人公司的限制性规定增多，以及“揭面纱”、“直索责任”措施的出现。这反映了一种趋势和走向。对此，我们应有足够的认识和把握。
五、我国国有独资公司与企业改革目标相抵触，独资公司宜慎行前面述及，一人公司与公司资本社会化或公司的资合性质相抵触，也正是由于这种抵触，导致一人公司与现代公司的科学治理结构相冲突。我国的国有独资公司实际上就是国家一个股东的一个公司。国有独资公司同样与公司治理结构相冲突。现代公司的治理结构是公司的意思机关、执行机关、监督机关三位一体并存于一个公司主体内。三位一体、机构分设、权能分属、各司其责，这就是现代公司科学的治理结构的特点。
国有独资公司具备这些特点吗？先看决策机关。由于国有独资公司只有一个股东，也就谈不上股东复数化，股权社会化，也就不可能设立股东大会。所以，我国《公司法》就规定国有独资公司不设股东大会。这就表明公司内没有决策机关。没有决策机关不等于不决策。是公司，要行为，就必然先有决策。《公司法》规定：“公司的决策权由国家授权投资的机构或国家授权的部门行使。”这就产生了一个问题：我们应该怎样看待公司的人格独立和人格完整？决策的不在公司内，在公司内的不决策，这不是典型的主体分裂、人格分裂吗？我们搞了十几年的经济体制改革，究竟是为了什么？目标是什么？不就是为了让企业成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的独立法人吗？在这四个“自”中，首当其冲的是“自主经营”。“自主”就是自己作主、自己决策、意思自治。如果我们的企业体制改革、企业公司化改造到头来却是一个不能自主的企业模式，这种改造岂不是穿新鞋走老路？
再看监督机关。同理，由于国有独资公司一家股东，因而《公司法》也没有规定国有独资公司设立专门监督机构。监督机构没有，但监督、约束总还是要的。由谁来监督？《公司法》规定“由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理。”谁来实施呢？没有规定一个具体机构。这实质上是国有独资公司只有外部约束，没有内部约束。如前所述，我们在塑造新型企业的四个“自”的目标中，不就有一个“自我约束”吗？而国有独资公司却缺了这么一个重要方面。这不是《公司法》的疏漏，而是独资公司产权结构的天生弱点决定的。可见，国有独资公司的治理结构是残缺的、不科学的。它与我国的企业体制改革、建立现代企业制度的目标相抵触。
通过以上对公司发展历程的粗线条勾勒，使我们对公司，尤其是现代公司的功能、作用、特征和本质有了一定的了解。笔者认为，一人公司或独资公司在许多基本问题上与公司一般原理和基本准则相抵触，同时，也与我国企业体制改革目标相抵触。因此，当前在我国组建国有独资公司，应严肃、慎重，并注意克服独资公司体制上的先天不足，以利我国的公司制度和现代企业制度建设的健康发展。
[1][2]江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社，1994年版，第42页，第44页。
[3][英]R.E.G.佩林斯，A.杰弗里斯著：《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海翻译出版公司，1984年版。
[4][英]梅因哈特著：《欧洲十二国公司法》，李功国、周林彬、陈志刚等编译，兰州大学出版社，1988年版。
[5]王利明：《公司有限责任制度的若干问题》，《政法论坛》1994年第2期、第3期。
