论文摘要：
移动电信服务合同是经营者与用户之间发生的由经营者为用户用无线网络系统提供的以传递信息为主要服务内容的协议。移动电信服务合同属于服务合同，是一种典型的无名合同，《合同法》对该类合同没有明确的规定，应当适用《合同法》总则的有关规定和分则以及其他法律中最相类似的规定。

本文提出与信息产业部《关于规范电信服务协议有关问题的通知》中对电信服务合同的定义不同的主张，认为移动电信服务合即经营者与用户之间发生的由经营者用无线网络系统为用户提供的，以传递信息为主要服务内容的协议。

长期以来，移动电信服务合同中存在一个社会普遍关注的问题——非正义格式条款[1]。非正义格式条款与格式合同是一对孪生兄弟，随着格式合同在移动电信服务业的普遍应用，不可避免的出现在移动电信服务合同中，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式合同条款。移动电信服务合同双方当事人缔约能力的悬殊导致合同的主体不具有缔约平等性，非正义格式条款在移动电信服务业中多以行规的方式表现出来，充斥着我们接受移动电信服务过程的每个细节。而移动电信服务合同的特殊性，决定了其中非正义格式条款的诸多表现形式和法律特点是特有的，其最初的产生以及后来的长久存在都有其深刻的经济学根源，但是从法律规定的角度而言，我们应当从合同法角度摒弃形式上的“契约自由”，遏制“霸王条款”，实现实质上的“契约正义”。


关键词：移动电信服务合同；移动电信服务经营者；移动电信用户；非正义格式条款


第一章 引言

1.1选题背景


当今信息社会手机在我国的广泛普及，截至200年2月，全国手机用户月增长572.9万户，手机用户总量已经达到6.04亿户,成为名副其实的世界第一手机大国[2]。随着我国移动电信业的蓬勃发展，移动电信服务合同逐渐成为社会关注的焦点和移动电信用户投诉的热点，特别是对资费不透明、未订制某项服务却被收费、服务退订难、霸道的格式条款和个人资料受侵犯等问题，移动电信用户反映尤为强烈；另一方面，移动电信运营企业也面临着收缴欠费难等尴尬难题。


我国加入WTO以后，移动电信服务业必然和其他成员方一样都必须遵守GATS规则，因此不断完善移动电信相关立法、改善法律环境，完善相关的制度设计成为一个迫切的问题。只有这样才能跟上国际步伐，融合到全球经济之中。


1.2移动电信服务合同的涵义


国家信息产业部于2004年10月发布了《关于规范电信服务协议有关问题的通知》，该《通知》将电信服务合同定义为：“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。”根据这一概念，可以将移动电信服务合同定义为：“移动电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与移动电信用户之间的权利义务关系的合同。”


但是，对于信息产业部《关于规范电信服务协议有关问题的通知》中电信服务合同的定义，笔者有不同的意见。这个概念存在以下几个问题：第一，这个概念当中隐含了一层意思，即所有电信服务合同都只能是格式合同。因为该定义中的直接用语“为了重复使用而预先拟定的”正是格式合同的典型特征。《中华人民共和国合同法》第39条第2款的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”由此可见信息产业部的定义中隐含了所有的电信服务合同都是格式合同的意思。而这层意思存在的缺陷是致命的。虽然大多数的电信服务合同是格式合同，但是有些特殊情况是完全可以不用格式合同的[3]。按照信息产业部的定义，就使一切电信服务合同都归于格式合同之下，从而排除了非格式合同形式的电信服务合同，排除了电信服务合同的私法自治理念的存在。第二，这个概念是个伪概念，它根本就不具备概念的要求。作为概念，从逻辑学意义上讲，就是对事物的本质把握。概念的意义在于把此物与彼物区分开来。但是信息产业部的这个概念并没有揭示出移动电信服务合同的本质。第三，在定义方式上，这个定义违反了逻辑学上关于定义的禁止事项。电信服务合同的定义，最主要的是解释清楚“电信”的本质，然而根据信息产业部的定义，不仅没有解释清楚这个问题，反而又直接用了“电信”的字样，犯了典型的循环定义的逻辑错误。


笔者认为，应将移动电信服务合同定义为：经营者与用户之间发生的由经营者用无线网络系统为用户提供的，以传递信息为主要服务内容的协议。


需要指出的是，长期以来，规范电信经营者与电信用户之间权利与义务关系的合同、业务受理单、业务变更登记单等书面文件，均被称为“电信服务协议”。信息产业部发布的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》也沿用了习惯的“协议”称谓。事实上，自70年代以后，“合同”的概念在我国就得到了广泛的使用，而“协议”已经很少有人采用。我国的民事立法也采用了“合同”之概念[4]。另外，“合同”概念更能强调双方的权利与义务关系，因此，将“电信服务协议”改称为“电信服务合同”更为合理。


第二章 移动电信服务合同中非正义格式条款的性质及成因

2.1非正义格式条款的法律界定


格式合同，又称标准合同，是指由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的合同条款[5]。早在l9世纪，格式合同就已经出现在西方的农业和手工业等领域。随着社会经济的发展，其运用范围越来越广泛。到了20世纪，格式合同已经是合同领域的一个普遍现象，并且深刻地影响着我们的经济生活。它以其交易的便利性和经济性适应了现代社会商品经济高度发达的要求，并且广泛作用于社会经济生活的方方面面。


格式合同之订立不需要经过双方磋商的过程，对于大多数消费者是接受或者不接受的选择过程，并无多少意思自治发挥的空间。不过格式合同在实践中仍发挥着重要作用，因为对那些关系到国计民生的外贸、铁路、邮电、银行、保险等行业或部门，以及公用事业部门，只能实行有限制的竞争或实行垄断。因此，在一个相当长的时期内，在这些领域中必须实行标准合同[6]。同时，由于市场发展程度不够，一些产品仍然供不应求，从而形成卖方市场和经营垄断现象，这些都为格式合同的存在提供了基础[7]。


霸王条款与格式合同是一对孪生兄弟。随着格式合同的出现，霸王条款也就当然地出现在我们的经济生活中了。所谓的霸王条款，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式合同条款。笔者认为，霸王条款是指生产者或经营者在格式合同中规定的、违反公平、诚信等民法基本原则，通过免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利从而损害格式合同相对人合法权益的条款。移动电信服务业大量使用格式合同，其中容易引发纠纷的主要是合同中规定的一些加重相对方义务、限制相对方主要权利和减轻格式合同提供者责任的“霸王条款”。


2.2 非正义格式条款存在原因的经济分析


有学者认为，非正义格式条款之所以长期存在有两个原因：一是生产者和经营者处于垄断地位，消费者别无选择；二是信息不对称，消费者不知道可以选择什么。要解决这一问题，关键是要打破垄断，而要打破垄断则必须引入竞争机制。只要有了充分竞争，消费者就可以对其产品和服务进行自由选择。在这种情况下谁制定了非正义格式条款，谁就会失去消费者。果真如此吗?让我们理性分析一下，到底是什么催生了“霸王条款”?


1．机会主义者的“本性”是经济根源。著名经济学家亚当·斯密提出“人人为己”的基本假设[8]。而耶鲁大学的威廉森则在此基础上进一步提出“人人不但自私，而且一有机会就不惜损人而利己”。威廉森把人的这种“本性”称为机会主义[9]。从事交易的人，即经济学家所称的经济人，都是机会主义者。经济学家认为，在经济活动中，经济人是完全理性的。也就是说，他们在从事经济活动的过程中一定会进行成本收益的分析。由于市场经济的存在，市场主体的法律地位是平等的，所以从理论上来说，市场主体之间的交易行为不会是不平等的。但由于经济人（经营者）都是完全理性人，都是机会主义者，所以都会利用自己拥有的一切有利条件尽可能地维护自己的利益，甚至不惜以各种手段损害经济活动相对人的利益[10]。于是，在通过格式合同进行交易的经济活动中霸王条款就出现了。我们知道，格式合同是预先订立、未与协商、且其内容是不容更改的。格式合同的制定者或是提供者作为市场行为人是机会主义者，在经济行为中他总是追求自己交易效益的最大化。基于这一前提，他们在订立格式合同时，不会不优先考虑自己的利益，在优先考虑自己利益的前提下，难免会损害到交易相对人的利益。


2．基于垄断形成的强势地位是关键因素。企业的强势地位主要是基于其垄断而形成的，并且企业的这种强势地位也主要是相对于消费者而言的。相对于强大的企业，消费者总是处于弱势地位。格式合同的制作者或者提供者多是垄断组织，而这些垄断组织凭借其强大的经济实力和广泛的社会影响造就了自己的强势地位，使其与一般的消费者之间处于一种形式上平等而实质不平等的地位。


首先，强势地位使企业垄断格式合同的制订与提供成为必然。企业基于其垄断地位和经济实力形成了相对于消费者的强势地位。在利益最大化的前提下，他们总是尽可能地简化交易环节，降低交易成本；于是，企业就大量地使用格式合同。正是由于企业的强势地位，才使它垄断了格式合同的制订与提供。不论是垄断企业还是自由竞争企业，他们都可以凭借自己在市场中的地位，制订和提供格式合同。于是，基于他们机会主义者的“机会主义”本性，总难免在合同中订入损人而利己的条款[11]。


第二，企业垄断格式合同的制订与提供为订入霸王条款提供了必要条件。格式合同是企业为了重复使用而预先制订，在订立时未与协商且不容更改的合同。它是生产者或经营者为了方便交易，降低成本而使用的一种合同形式。这决定了格式合同是生产者或经营者独家制订和提供的。于是，格式条款的提供者完全可以依自己的意志，写入其认为对自己有利的条款或内容。这其中有真实披露产品或服务的信息，有隐瞒缺陷的信息，还可能有完全是虚假的信息。没有反映产品或服务真实情况的信息必然地会损害消费者的利益。但是，主动权在提供方，消费者对此即使有异议，也无济于事。所以说，格式合同制订与提供的垄断，排除了双方达成合意的可能，因此成了霸王条款产生的必要条件。


第三，强势地位造成信息不对称，这种信息不对称为订入“霸王条款”提供了可能。通常情况下，生产者和经营者对自己提供的产品或服务具有的特点、优点和缺陷都是非常清楚的。他们在订立合同条款时，总是有意地强化自己产品的优点和创新之处，同时也总是有意地回避或隐瞒其产品或服务的不足之处。而对于消费者来说，他只能主要地通过格式合同了解产品和服务。在这种情况下，消费者很可能以假当真，以次当好，以劣当优。在这种情况下，消费者只能是“待宰的羔羊”，永远也成不了“上帝”。


第四，强势地位使消费者缺乏选择性。在没办法知悉合同内容不公平、不诚信的情况下，消费者不会拒绝交易。但是即使在明知合同内容有失公平、有失诚信时，消费者在很多情况下也是不可能拒绝交易的。首先，我们不能拒绝消费。我们需要衣食住行，我们需要抚养子女，赡养长辈，我们也需要参加社会活动，等等，哪一项都需要借助市场交易而得以实现；其次，市场不允许我们选择。不管是在完全垄断的市场中，还是在完全自由竞争的市场中，或是在垄断与自由竞争混合的市场中，消费者通常是不能选择的，因为在格式合同下的交易，产品和服务通常具有独占性或干脆就是同一行业使用的是相同或相类似的格式合同。或是由于某种企业具有独占性，或是由于各企业使用类似的契约条款，消费者实际上并无选择的余地。正是基于上述原因，格式合同中霸王条款的存在，甚至在某一时期泛滥就成了必然逻辑。


第三章 我国移动电信服务合同中非正义格式条款的类型


在实践中，移动通信业务是用户投诉的一个热点，移动电信用户与移动电信服务经营者之间的矛盾时有发生。面对处于强势一方的经营者，用户往往处于弱者的地位。这种差别在合同订立过程中移动公司提供的入网协议中，表现非常明显。在移动电话入网协议中，不公平的格式条款远非一个。下面以有关移动通信客户服务协议中的格式条款为例，对移动电话入网协议中的“霸王条款”进行实证分析。


3.1 提供者免除自己责任、加重相对人责任


1．移动电信服务协议中规定双方责任不对等


“因SIM卡保密不善、密码被他人获取而产生的相关责任由乙方承担。”该条款片面强调了用户的责任，而没有规定经营者的协助义务。因为移动电信服务是一种技术性较强的服务，并且必须依赖于移动电信服务经营者的网络才能进行。如果发生SIM被盗、毁损、灭失等情况时，只要用户及时向经营者进行了通报，则经营者有协助并防止用户损失的扩大的义务，协助义务是移动电信服务合同中移动电信服务经营者的一项附随义务。应当认为，如果SIM卡被盗，在用户及时通知经营者并请求协助，移动电信公司应当及时采取协助措施，如限制该卡号通话等。否则，因为移动电信服务经营者怠于履行协助义务而造成的损失应当由经营者承担。


2．移动电信服务协议中规定双方提供信息义务的不对等


甲方（申请移动通信服务的客户）“应当提供真实、准确、完整的资料信息、甲方资料信息如有变更，应及时通知乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司），否则因此造成的相关责任由甲方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）承担。”


作为消费者的甲方在入网时负有提供真实的个人资料的义务，但这种资料的提供以不损害隐私权为限，对超出此范围的内容，用户有权拒绝。而且，此协议条款是义务不对等的条款，只规定了移动电信用户提供真实个人资料的义务，而没有规定移动电信服务经营者的保密义务和对应提供必要真实信息的义务。移动电信用户提供了个人信息以后，移动电信服务业负有保密的责任，未尽保密义务而给用户造成损失的，经营者要承担相应的法律责任，这一点在协议上却没有规定。同时经营者同样有义务向用户提供真实的资料，但我们从入网合同上，有时根本找不到通信公司的地址、法定代表人、联系电话（非客服电话）等信息。


3．移动电信服务协议中规定单方减轻义务不合法


“甲方（安徽省移动通信公司）根据乙方（用户）的需要，免费向用户提供移动电话发生的长途及漫游话费详细清单，对乙方有关通信资费方面的疑问予以清楚的解答，对乙方当月话费有关通信资费方面的疑问予以清楚明确的解答，对乙方当月话费资料的保存期限为三个月。”[12]


提供三个月的收费清单，似乎已经是对用户的恩赐了。而根据我国信息产业部《电信服务质量监督管理暂行办法》第17条规定：甲方根据乙方（用户）的要求查询通信费用时，在计费原始数据保存期限内，电信业务经营者提供查询方便，做好解释工作。在与用户发生争议、尚未解决的情况下，电信业务经营者应负责保存相关原始资料，计费原始数据保存期限为5个月。由此可见，该协议中移动电信服务经营者提供的格式条款明显违背有关法律法规定的规定。移动电信服务经营者通过格式合同性质的“入网协议”缩短了有关法律法规规定的义务期限，实际上也是单方面减轻自身义务的表现形式。


4．移动电信服务协议中免责条款的单方性


“为提高网络通信质量或适应通信技术发展，乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）因工程施工、网络建设、调整服务功能、进行技术升级等原因影响正常通信服务的，乙方免责。”


“因不可抗力影响甲方（申请移动通信服务的用户）使用移动通信的，乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）免责。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括但不限于洪水、火灾、地震、战争、影响系统正常运行的突发性计算机病毒等。”


既然经营者与用户的地位是平等的，就不应当单方免责，而此条款却没有规定用户享有的不可抗力的免责情形。在发生不可抗力造成无法通话或通话中断时，虽然可以免除移动电信服务经营者承担损害赔偿责任，但同时对用户此段期间内的月租费等，移动电信服务经营者应当免收。另外，发生不可抗力并不意味着一律全部免责。根据《合同法》第117条的规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”即对于移动电信服务经营者而言，即使因不可抗力而发生无法完全履行合同义务，也不是必然的完全免责。


3.2 提供者排除对方当事人主要权利


1．限制移动电信用户的协商权


（1）限制移动电信用户订立合同的价格协商权


“乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）按政府主管部门和乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）上级单位的规定执行收费项目和资费标准时，双方同意按调整后的规定执行。”


这个条款看似没有什么问题，但实际上隐藏着一个“陷阱”。移动电信服务资费虽然要经过相关部门的批准或备案，但那属于经营者与政府监管部门之间的行政关系，并没有规定与移动电信用户进行协商。在批准或备案的价格基础上，移动电信服务经营者与用户之间如何进行具体的价格约定，才是移动电信服务问题的关键。现在名目繁多的“套餐”、各种优惠方案，实际是就是与用户的约定，而且这种约定可能是低于备案的价格，也可能根本没有报批或备案。只有经营者与用户的之间关于费用的约定才是确定双方权利义务的根据，而经营者的价格备案只是行政管理的依据。价格条款是合同的基本条款，由于本条款的语义的不周延，经营者可能会以协议价格不符合备案批准价格为由，推翻之前与用户的约定，从而损害用户的利益。


（2）限制移动电信用户变更合同过程中的协商权


“鉴于移动通信服务的特殊性，甲乙双方约定当本协议服务内容、方式及资费等按规定须作变更的，由乙方以通告方式进行通知，通告内容构成对本协议的变更，双方不再另行签订变更协议。”


根据我国信息产业部2004年颁布的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》第10条的规定，在电信服务协议有效期内，电信业务经营者不得擅自终止提供服务。未经与用户变更协议，不得擅自撤销任何服务功能或降低服务质量，不得擅自增加收费项目，不得擅自改变与用户约定的电信业务收费方式、资费标准。


从《通知》的规定可知，移动电信服务合同内容变更情况下，要求移动电信服务经营者“不得擅自”变更合同，而在移动电信服务经营者提供的“服务协议”中则强调“移动通信服务的特殊性”，通过格式合同赋予自己通过公告方式变更合同的权利，而没有从限制的角度在合同中约定其变更合同需要履行的义务。同时，也没有对用户变更合同的权利作出任何解释，因此，这种合同约定的单方性显然有失公允。


2．擅自缩短移动电信用户网码使用权期限


“甲方（申请移动通信服务的客户）利用移动通信业务从事违法活动或被暂停移动通信服务60日内仍未交清移动通信费用和违约金的，乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）可终止本协议且不承担任何责任。但是根据国务院于2000年9月25日颁布的《中华人民共和国电信管理条例》第35条第2款规定：电信用户在违约欠费后占用网络号资源的时间为90天，在此之后，电信业务经营者可以出售原有的网码号，即原电信服务合同单方终止。


笔者认为，某些移动电信服务经营者提供的“入网协议”或“服务协议”违背有关国家法律法规的规制，擅自缩短了移动电信用户网码使用期限，侵犯了用户的期限利益，应当认定其为无效。


3．限制移动电信用户的自主选择权


移动电信用户享有自主选择服务的权利，有权自主选择提供服务的移动电信服务经营者，自主选择业务种类或者服务方式，应当坚持用户自愿的原则，不能强迫其使用某一业务。实践中，移动电信服务经营者通过订立非正义格式条款限制用户自主选择权的形式主要有：


（1）限制移动电信用户是否接受服务的自主选择权


2002年10月前后，中国联通宜春公司给辖区用户发送短信息，内容是“中国联通推出了‘联通秘书’等新业务，自即日起广大用户可免费使用一段时间，免费期满后，不再需要这项业务的用户致电联通公司，申请取消，逾期未申请取消的，视为接受新业务。未按照信息内容在规定的期限内取消该项新业务的用户，联通公司推定为其接受该项新业务，并直接收取了服务费用。不可否认，移动电信服务合同的特殊性决定了移动电信服务经营者可以采用短信、电话语音、信函、互联网、招贴、报刊、电视、广播等方式告知移动电信用户相关事项[13]，但是，告知的内容必须符合法律规定，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。该案例当中，在没有法律规定和当事人约定的情况下，将移动电信用户不作为的默示推定为同意的意思表示，明显缺乏合理依据，此类格式条款是不公正的，是“霸王条款”。


（2）限制移动电信用户办理业务方式的选择权


有关协议规定“取消移动业务，需要携带本人身份证件，到营业厅办理。”，但并未规定所有业务的办理尤其是开通都需要提供本人身份证件到营业厅办理：如果用户需要开通彩铃或激活某种套餐，可以通过电话、网络、短信随时办理，非常方便，且通常并不要提供身份证件。湖南省移动通信公司推出的校园卡“漫游业务”可以通过拨打1860提供个人服务密码来开通，但是要关闭该业务，则必须持相关证件到移动营业厅办理。根据法律规定，订立合同可以采取书面、口头等形式。既然可以通过电话、网络、短信开通业务，也就应当可以用同样的方式取消业务，这种“进门容易出门难”的现象，实际上也属于不公平的格式条款。


4．限制移动电信用户的公平交易权


移动电信用户在接受服务时，有权获得公平交易条件，得到通信稳定、语音清晰、价格合理、计费准确的通信服务，有权根据自我需要选择一项获多项服务，有权拒绝移动电信服务经营者的搭售增值业务、强制开通业务或者强制交易行为。


在移动电信服务合同中，侵犯移动电信用户公平交易权的现象时有发生，济南市的一名联通用户于2003年5月7日下午收到发自山东联通公司1001的短信息：从5月份开始对预付费用户低于10元限制主叫，低于1元停机。而此前一天该用户手机内还有8元话费，却只能接听不可以拨打。而原有的入网协议中并未有此类消费临界点的规定，而且对于该收费规定没有任何法律依据，联通公司仅凭几十个字的短信息，便改变了原有的合同规定。


移动电信服务合同是由移动电信服务经营者提供移动通信服务，而用户支付相应对价的合同。既然用户已经支付了相应的对价，那么移动电信服务经营者就应当按照合同的约定提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的移动电信服务的，这时移动电信服务合同的基本要求。从合同法角度来看，该条款属于移动电信服务经营者单方要求变更合同的行为，这种情况的变更合同请求用户可以不予接受，这种毫无法律依据单方变更合同的做法无疑侵犯了用户的公平交易权。


5．限制移动电信用户的索赔权


移动电信用户因移动电信服务经营者提供的移动电信服务存在缺陷而遭受损害时，用户有获得赔偿的权利。移动电信用户在使用移动电信业务时，由于移动电信服务经营者的过错造成话费差错、服务中断、遭受骚扰、泄露隐私等，有获得民事赔偿的权利。


应当认为，获得赔偿权是合同当事人的一项基本权利，如果一方当事人没有法定事由未按照合同约定全面履行义务或者违反相应的附随义务，给对方当事人造成损失，应当对受损害的当事人一方进行赔偿。但是在移动电信服务合同中，赤裸裸的侵犯用户索赔权的合同条款屡见不鲜。例如中国联通广州公司制定的《移动电话服务协议》以及《GSM130移动电话服务协议》规定：“客户充分认识到移动电话通信服务不可避免会受到网络覆盖，网络故障及移动通信系统优化、升级时间的影响，并可能造成通信的中断。客户承诺和保证其不会因该类情况而向联通公司索赔。”该条款明确排除了移动电信用户的索赔权，却对经营者的及时维修、调试义务没有任何表述。


我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”移动电信服务是一种网络服务，属于技术性服务，庞大的网络支持是提供服务的基础，投资大、覆盖广、技术含量高，是移动电信网络的特点。因此，移动电信服务合同的履行确实受到种种技术原因的限制，将移动电信服务经营者为了提高网络通信质量或适应通信技术发展，而进行的施工、网络建设、调整服务功能、进行技术升级等原因影响正常通信服务作为免责事由是合理的。但是，这并不意味着，在任何情况下的网络故障、网络信号未覆盖造成的不按照合同约定履行义务都可以免责，如果是由于移动电信服务经营者的内部技术操作过失甚至故意引起的移动电信用户通信受到严重影响，这种网络缺陷是可以预见、可以避免或者可以克服的，用户应当享有赔偿请求权。只有在移动电信服务经营者建立技术和结算协议，形成完整的通信服务网络，尽全力确保移动电信服务全程全网，保证通信质量的前提下，出现不可预见、不可避免、不可克服的网络问题而无法全面履行合同的情况下，才满足移动电信服务经营者免责的条件。中国联通广州公司制定的《移动电话服务协议》中第17条以及《GSM130移动电话服务协议》第19条规定中的“不可避免”完全不同于合同法免责条件中的“不可避免”，移动电信服务商的做法，难免有混淆视听之嫌，实际上是以格式条款的形式限制了移动电信用户的赔偿请求权。


第四章 移动电信服务合同中非正义格式条款的效力问题


由于格式条款在订立时，不与对方协商，所以很容易演变成“霸王条款”。电信业的“霸王条款”由来已久，实践中利用格式条款限制用户权利的情况仍然时有发生。关于“霸王条款”的效力，笔者认为属于无效条款，对双方当事人不产生法律约束力。


根据我国《合同法》40条规定，格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。由此可见，我国合同法关于合同无效事由的一般规定均适用于格式条款，同时基于格式条款的特点，法律还另外特设几项格式条款的无效事由，从而拓宽了对格式条款的效力控制范围，有利于保护条款相对人的权利[14]。


（1）格式条款提供者免除自己责任、加重相对人责任。所谓免除责任，又可以称为免除主要义务，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情况应当承担的主要义务[15]。如有的格式条款对消费者的合同义务或者违约责任规定的十分详细，而对经营者的义务或责任却只字未提，有的甚至明示对合同履行过程中发生的一切不利后果不负责。所谓加重责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务[16]。如合同规定消费者对不可抗力发生的后果也承担责任或者规定了明显不合理的违约金等等。


（2）格式条款提供者排除对方当事人主要权利的。所谓排除主要权利，是指格式条款中含有排除对方当事人按照普通情形应当享有的主要权利[17]。


“霸王条款”即生产者或经营者在格式合同中规定的、违反公平、诚信等民法基本原则，通过免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利从而损害格式合同相对人合法权益的条款。通过上文对“霸王条款”实践中的表现形式我们可以看到，其实质无非是格式条款提供者免除自己责任、加重相对人责任或者排除对方当事人主要权利，应当属于无效条款。


应当注意的是，“霸王条款”的无效，并不等于含有格式条款的合同的无效。含有格式条款的合同无效，是指整个合同的无效。而格式条款的无效可能只是某些格式条款的无效，属于部分无效，但不影响合同其他条款的效力，也不影响合同的整体效力。


结 语


移动电信服务业是我国当前社会经济发展的一大支柱产业，是一个现实需求和潜在需求巨大、技术进步最快、政府规制内容极其丰富的自然垄断行业，移动电信服务合同作为该领域中重要内容之一，在日常生活中大量存在，而理论研究的滞后与立法、司法规制的缺陷，迫切要求我们加大对移动电信服务合同的研究力度，完善对移动电信服务合同的规制。


本文提出与信息产业部《关于规范电信服务协议有关问题的通知》中对电信服务合同的定义不同的主张，不应先入为主的认定移动电信服务合同必须为电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的“格式合同”，这实际上是用格式合同的定义来界定移动电信服务合同，应将移动电信服务合同定义为：经营者与用户之间发生的由经营者用无线网络系统为用户提供的以传递信息为主要服务内容的协议。文章主要采用实证分析的方法，关注日常生活中移动电信服务行业突出存在的“霸王条款”问题，重点论述了移动电信服务合同非正义格式条款特有的表现形式，通过对具体合同条款的引用列举进行了实证分析，指出了相关的立法和法律适用缺陷，并针对部分问题提出切实可行的法律对策。


面对移动电信服务合同中存在的诸多特殊问题，仅从合同法角度分析和解决是远远不够的，我们期待《电信法》尽快出台，通过法律完善对移动电信服务合同的规制，包括立法、司法、行政规制等，尤其是对移动电信服务合同的合同主体、服务价格、服务质量、普遍服务等关键问题进行明确合理的规制。


由于本人学识有限，面对整体研究相对薄弱的移动电信服务合同领域，该文并不尽如人意，仅望为抛砖引玉之作，引发相关问题的深入探讨。


作者单位：山东省东营市东营区人民法院


注释：

[1]即我们日常生活中经常提到的“霸王条款”。


[2]该信息来源于“金融界”新闻主页：http：//news1.jrj.com.cn/news/2006-03-24/000001454006.html。


[3]例如当有一些大的企业集团公司或者某一个大规模的单位人员完全有可能与电信服务经营者一起谈判，订立特殊的电信服务合同，这种情况下订立的移动电信服务合同就不属于格式合同。


[4]王春晖. 电信服务合同规制的若干法律问题对《规范电信服务协议有关问题》评述[DB/OL]. http：//www.blogchina.com/new/display/51466.html, 2005-11-15


[5]王利明. 对格式条款的控制. [C]∥ 王利明. 民商法研究第1辑. 修订本. 第2版. 2002：536


[6]梁慧星. 社会主义市场经济管理法律制度研究[M]. 北京： 中国政法大学出版社, 1993：24-25


[7]汪涌. 谈标准合同与消费者权益保护[J]. 政治与法律, 1993, (4),：75


[8]阚凯力. 中国要当信息社会的开路先锋[EB/OL]. //www.echinakey.com, 2006-02-26


[9]王志如.市场论[EB/OL]. //econ.pku.edu.cn/jiaoyuan/teacher/ adminteacher/documents_file/1668/1668.doc, 2005-09-27


[10] Higgins, R.S. The Cost and Benefits of the AT&T Antitrust Settlement: An Overview [J], London：Managerial and Decision Economics, Vol.16, Number 4, 1995：287


[11] Arrow, K.J, D.W.Carlton and H.S. Sider. 1995. The Competitive Effects of Ling-of-Business Restriction in Telecommunication[J], London：Managerial and Decision Economucs, Vol.16, Number 4：34-37


[12]源自：《安徽省移动通信公司入网协议》，第14条规定。


[13]参见：《湖南移动通信客户服务协议》附则第1条：乙方告知甲方相关事项可采用短信、电话语音、信函、互联网、招贴、报刊、电视、广播等方式，信函方式以寄出后5日视为告知，其他方式以通告发出后48小时视为告知，双方另有约定的除外。


[14]高圣平. 论格式合同. [C]∥ 宋海平. 合同法总则判解研究与适用. 北京： 人民法院出版社, 2001：260


[15]高圣平. 论格式合同. [C]∥ 宋海平. 合同法总则判解研究与适用. 北京： 人民法院出版社, 2001：260


[16]高圣平. 论格式合同. [C]∥ 宋海平. 合同法总则判解研究与适用. 北京： 人民法院出版社, 2001：260


[17]王利明. 合同法新问题研究[M]. 北京：中国社会科学出版社, 2003：172-173 

聂燕