善意取得制度作为一项重要的民事法律制度，这一制度渊源于日尔曼法。近代商品经济日益发达，交易的形式和内容更加广泛，要求交易一方了解对方是否有对标的物的处分权实属困难，若因此而导致交易的无效，否定已形成的财产关系，就会使得一切交易蒙上不安全的阴影，也不利于维护商品交换秩序的稳定。故这一制度已为大多数国家所认可。大陆法系各国继受了日耳曼法的善意取得制度，甚至英美法系国家也受其影响。本文通过阐述善意取得概念及其历史沿革；近现代国外善意取得制度的立法概况及其特点；善意取得制度存在的价值及理论基础；善意取得的构成要件；善意取得法律后果；我国物权法善意取得制度的特色及实例应用研究，阐述了一些自己观点。
　　一、善意取得的概念及其历史沿革

　　（一）善意取得的概念

　　善于取得制度在大陆法系与英美法系民法上为一项至为重要的制度。它是法律对所有权保护（静的安全）和交易便捷（动的安全）两种价值的利益衡量之后作出的抉择。在我国《物权法》颁布之前，依传统民法理论，善意取得只适用于动产，不适用于不动产。因不动产有登记制度，其权利主体依登记而定。虽然没有明确的法律和司法解释，但长期以来善意取得只适用动产的民法理论一直指导着我们的审判实践，成为我们处理案件的依据。 我国学者纵观各国法律制度分析认为，善意取得是指无权处分他人动产的让与人，在不法将他占有的他人的动产交付给买受人以后，如果买受人在取得该动产时出于善意，则他便取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。[1]我国2007年10月1日颁布的《物权法》则将善意取得的适用从动产扩展到不动产。善于取得概念也被学者们得以修正，如有学者如此阐述该制度：善于取得，又称为即时取得，无权处分人在不法将其受托占有的他人的物（动产或者不动产）转让给受让的，如受让人取得该物时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。[2]

　　（二）善意取得制度的历史沿革

　　罗马法时期，由于奉行绝对所在权原则“无论何人不能以大于自己所有权让与他人”，“发现己物，我必收回”是十分重要的原则，它侧重对所有权人的保护，结果，在整个罗马法时代，都不承认善意取得制度。受让人从无权处分人处取得动产，即使是善意，所有人仍有权向其请求返还。但是，罗马法并非完全无视受让人的利益，在，《十二表法》中规定了善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。[3]日耳曼法与罗马法有所不同，至日耳曼法时期，出现了“以手护手”原则，任意与他人占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请示损害赔偿，此为善意取得制度之由来。[4]比较该两种原则，日耳曼法使受让人有受让财产时不须花费必要精力，对财产的来源进行调查，有利于保护交易安全，使交易更加便捷，加快财产流转。因此，为近代各国民法所继承，并加以改造，成为目前通行的善意取得制度。但随着世界市场经济的发展，制度的不断完善，现代善意取得制度与日耳曼法的“以手护手”相去甚远。目前，除中国善意取得制度可适用于不动产外，其他国家仅适用于动产范围。

　　二、近现代国外善意取得制度的立法概况及其特点

　　（一）近现代国外善意取得制度的立法概况

　　近现代各国民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》以及英美法系国家的民法都规定了善意取得制度。[5]但都仅限于动产范围。1804年的《法国民法典》第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。” 由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产。另一方面，法国的判例反对罗马法关于“任何人不得以大于其所有权的权利给与他人”的原则，从而确认“公开市场”原则。根据这个原则，如果财产受到第三人的追夺，原所有人只有按照公平市价给买受人以补偿后，才能要求返还财产，否则不得追夺。[6] 1900年的《德国民法典》完全继受了日耳曼的“以手护手”原则，明确承认了善意取得制度，而不是将善意取得作为取得时效的规则加以规定。[7] 《德国民法典》第932条规定：“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”在《德国民法典》规定本条的第三章“所有权”的第三节的标题，就是“动产所有权的取得和丧失”；其中所标明的第929条规定就是：“为让与动产的所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。”因而，《德国民法典》的规定真正使善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立。但德国法上的善意取得，严格地限于动产范围，不动产不适用善意取得制度。《日本民法典》第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”可见，《日本民法典》采取法国法的立场，将善意取得和取得时效放在同一个范畴中，而视为一种即时取得。按照这一规定，善意取得制度也仅适用于动产。


　　英美法传统上坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老的法则，因此任何人都只能出卖自己拥有所有权的财产，而不能出卖他人的财产。这些规定严重影响了交易安全，对于保护善意买受人的利益是十分不利的。1952年起草《美国统一商法典》改变了上述传统立场，把法律保护的重点转移到了善意买受人的身上。该法第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”因而，只要购买人是善意无过失，认为出卖人对货物具有完全所有权的人，则不论其货物是从何而来，善意买受人都可以即时取得所有权。[8]在美国法规定的善意取得制度中，其适用范围明确规定为“货物”，其含义，就是交易中的动产，而不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美国法的立场相一致。1979年《英国货物买卖法》的规定：如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。[9]也体现了对善意购买人原则的确认。


　　（二）近现代国外善意取得制度的立法特点


　　从上述各国立法例来看，善意取得制度具有以下特点：


　　1、从立法范围来讲，外国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。因为，动产的物权变动以交付为其公示方法，不动产的物权变动以登记为其公示方法。物权变动经过公示之后，即发生法律上的公信力，当善意第三人处于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时，不论是否实际存在于这种公示方法相应的合法权利，均应加以保护。通过这些既定的公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记。因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”[10]故在建立较完善的不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”[11]故外国立法均规定只有动产交易适用善意取得制度。


　　2、从立法政策上来讲，目前有三种立法例，如“极端肯定立场”、“极端否定立场”和“中间法立场”，但主要是“中间法立场”。第一种，“极端肯定立场”，他以1942年意大利民法为代表的立法，采取的是无限制承认善意取得的极端立场，有学者指出，它只有在意大利当时法西斯主义横行的特殊背景下才可能存在。[12]第二种，“极端否定立场”以北欧地区的挪威和丹麦为首的立法，从18世纪至今200年，挪威和丹麦由于奉行罗马法所有权绝对原则，因此，在现在的挪威、丹麦，除例外地承认善意取得外，动产所有权人对丧失占有的动产享有无限的追及权。[13]第三种，“中间法”立场，以德、法两国为代表，即标的物若为占有委托物的，原则上认为发生善意取得；标的物若为占有脱离物的，原则上认为不发生善意取得。换言之，即根据标的物的不同而分别确定是否发生善意取得，而不是笼而统之的一概肯定或否定善意取得制度的适用。此种立法例体现了财产所有权的静的安全与交易动的安全的统一，故为大多数国家所采用，如日本、奥地利、瑞士和1964年苏俄民法典。我国现在《物权法》也采“中间法立场”。


　　3、从立法上的安排来看，动产善意取得在几个主要国家或者地区的民法典中所处的位置虽有所不同，但都属于物权篇。在《德国民法典》上，善意取得被规定在物权编第三章第三节“动产所有权的取得和丧失”之内；在《法国民法典》上，善意取得被规定在“时效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被规定于“占有”一章；我国台湾地区民法典第801条仿瑞士立法例，将善意取得分别规定于动产所有权及占有之内。


　　三、善意取得制度存在的价值及理论基础


　　（一）善意取得制度存在的价值


　　善意取得乃大陆法系与英美法系民法共通的一项重要财制度，涉及民法所有权的静的保护与财产交易的动的保护两个方面，是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。所以，财产所有权的保护（静的安全）与财产交易的动的安全这两个利益必须妥协，期能兼顾。从本质上讲，善意取得，是在承认财产所有权静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的一项制度安排。可见，善意取得制度虽然限制了所有权之上的追及权的效力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它对于维护商品交换的安全和良好秩序具有重要的作用。因此，许多国家和地区的民法都确认了善意取得制度。


　　（二）善意取得制度的理论基础


　　善意取得存在的基础是善意取得制度的确立的法理上的依据。对于善意取得制度的存在依据的不同认识，是对善意取得制度的依据作出不同的法律解释的根本原因。现在学术界有不同的争议，主要有四种观点：一是取得时效说。此说认为善意取得使善意受让人，可由无权利人取得权利，为即时时效或瞬间时效，为特别时效的一种。法、意两国便是采取这种理论。[14]二是权利外像说。认为，依公示主义，人们从动产归谁占有这个事实就可辩认动产物权的变动情况。因此，占有人应推定为具有法律上权利者。三是法律赋权说。这一观点认为，在善意取得的权利的情况下，是法律赋予占有人得以处分他人所有权的权能。四是占有效力说。这一观点认为，善意取得是占有事实本身所决定的，是占有权的一种表现。以上学术都认为，法律规定善意取得主要是为了维护交易安全。[15]笔者赞同占有效力说，善意取得的性质其实是对占有效力的确认，台湾民法学者王泽鉴先生认为，占有是占有人对于物有事实上的管理之力，指占有人对物得为支配，排除他人干涉。占有人在占有物上所行使的权利应推定其适法有此权利。[16]因此，在善意取得情况下，善意受让人（占有人）以所有者的意思公开持续地管理其所取得之物，其占有权应受法律保护。


　　四、善意取得的构成要件及法律后果


　　（一）善意取得的构成要件


　　1．受让人取得财产时出于善意


　　如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。所谓善意是相对于恶意而言的，是受让人在受让动产时主观心理状态。如何确定善意，学说上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张，由于积极观念说对受让人要求过于苛刻，因而赞成消极观念说的居多。受让人善意，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。受让人是否善意应由主张受让人之占有为非善意之人承担举证责任。王利明教授认为有下列情形则由受让人举证自己为善意且无重大过失，否则推定为恶意。一是受让人受让物品的价格为同种类物品的正常交易价格相比，过于低廉。二是转让人身份可疑。三是受让人与转让人关系密切，有恶意串通的可能。四是其它依受让人的知识足以发觉转让人有可疑情况的情形。[17]善意取得仅要求受让人为善意，至于让与人是否善意，对善意取得的成立不生影响。在受让人由其委托代理人代为交易情况下，本人及代理人二人中有一人为恶意的，即不能适应善意取得，善意取得制度旨在补救让与人的处分权的欠缺，其保护范围只限于对处分权的信赖，对于民事行为能力或代理权的信赖，不能适用或类推适用善意取得。[18]


　　2．取得的标的物包括动产和不动产


　　传统民法理论认为，善意取得仅适用于动产而不适用于不动产。因为动产物权以占有为公示方法，动产的占有人推定为动产的所有人，才会发生第三人信赖其占有效力而与之交易，并受让该动产，而不动产物权以登记为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。但在中国现阶段，仍处于市场经济制度转轨时期，物权登记公示制度不完善，《物权法》规定不动产也适应善意取得。


　　也并非所有动产都适用善意取得制度，以下几类动产不适用善意取得：一是法律禁止或限制流转的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，不适用善意取得制度。二是国家专有的财产以及法律禁止或限制流转的国有财产，也不适用善意取得制度。三是货币和无记名证券是一种特殊的动产，具有高度替代性的种类物。一般认为货币和无记名证券的占有与所有是一致的，谁持有则就成为货币和无记名证券上所记载的权利的主体，因此不适用善意取得制度。记名证券所记载的财产属于特定的人，故不适用这一制度。四是采登记对抗主义的动产不适用善意取得。如船舶、航空器、机动车辆以登记而不以占有为公示方法，就不适用善意取得。另外，赃物、遗失物等非因权利人的意思而脱离其占有的占有脱离物，能否适用善意取得学者颇有争议。有肯定说和否定说两说，肯定说认为，就赃物的物理属性与商品属性而言，仍是允许自由流通的普通商品，与其它商品没有什么区别，若不适用善意取得，不利于保护交易安全。否定说认为，赃物是法律禁止流通的物，不适用善意取得制度，以《法国民法典》为代表。王利明教授认为，物权转让2年内，且善意占有人系由拍卖、公开市场或由贩卖同种类商品的场所取得该物时，所有人只有在向善意占有人偿还了其所支付的相应价金后，原权利人可以请求返还原物。如果因可归责于善意占有人的事由造成占有物毁坏灭失的，原权利人有权要求善意占有人承担赔偿责任。[19]这种观点颇值赞同。我国司法实践对赃物与遗失物不作区分，只要是盗窃物或遗失物，不论转让几手，所有权人均可要求善意占有人返还。这种做法受到了很大质疑。


　　3．受让人必须通过交易行为取得物的占有


　　受让人取得财产主要是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。如果让与人与受让人之间从事的买卖等行为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这种情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状。但是，原所有人与让与人(占有人)之间的法律关系无效 ，并不影响第三人(受让人)对其所受让的财产善意取得。在交易行为中有两个问题值得讨论：一是交易行为是否可为无偿行为？外国有些学者予以肯定，我国通说持否定态度，还有学者提出新说，主张赋予受让人相对于所有人先诉抗辩权，在所有权人就无权处分人的财产依法强制执行仍不能补偿其损失前得拒绝财产的返还。一旦无权处分人能够补偿所有权人的损失，无偿受让人即可取得财产所有权。[20]笔者赞同我为通说。因为，在所有权人、无权处分人和无偿受让人三方关系上，无权处分人不是故意就是过失，无偿受让人不负任何对价，所有权人的所有权遭受侵害，显然从公平正义、维护社会秩序角度出发，最应受到保护的是所有权人，不适用善意取得，是对所有权人的最好保护。再说，无偿转让财产，本身就表明财产来源的不正当性，并且按交易习惯受让人应查明财产的权属。


　　此外，善意取得还有一些其它的简单构成条件：如让与人需为动产标的物的占有人和不动产的公示占有人。让与人须为无处分权人。


　　（二）善意取得的法律后果


　　适用善意取得制度的后果是所有权的移转。让与人向受让人交付了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让人就成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。善意取得制度在保护善意的受让人的同时，也应保护原所有人的利益。由于让与人处分他人的财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人的损失，则原所有人有权基于侵权行为，请求让与人赔偿损失以弥补不足部分。如果不法让与人以高于市场的价格让与财产，其超出财产价值部分之所得，也应返还给原所有人。此外，如果让与嗣后又取得让与标的物的所有权时，无论是否由于让与人之恶意安排，或是让与人偶然复得，即所谓的无权处分人回首取得问题，解释上均认为让与人不能取得所有权，原所有人的所有权因而复活。[21]


　　五、我国物权法特色及实例应用研究


　　（一）我国物权法的中国特色


　　我国在《物权法》颁布之前，法律并未规定善意取得制度，但在司法解释中能够觅其芳踪，如：根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》（下称“《民通意见》”）第89条：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。通过分析该法条，可以看出现行该解释对第三人依据善意取得财产所有权设定了两个条件，即：（1）第三人为善意；（2）系有偿取得。2007年10月颁布的《物权法》确立了不动产的善意取得制度。 《物权法》第一百零六条规定"无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另行规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人"。《物权法》以立法的形式确立了善意取得适用于所有物权是一次重大的突破,维护了交易安全。尤其在当前房产交易中，对善意买受房屋的第三人的合法权益是个极有力的保护。可知，我国的善意取得制度与大多数国家不同，我国物权法规定的善意取得的财产不仅仅限于动产，而以登记作为公示的不动产也同样适用善意取得制度。原因是我国正处在向市场经济过度的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。这是我国物权法律制度的一大特色。


　　（二）我国《物权法》善意取得之实例应用探究


　　案情简介：2000年6月， 原告李某的母亲去世。原告因长年出国在外，回国后发现，第二被告奚某（原告的继父），已将其与其母在上海共同共有的房屋于2003年9月出售给本案第一被告姚某。经查，奚某通过某中介公司帮助，借用已经死亡的原告母亲的身份证，并以请人到场代签原告母亲姓名的方式与第一被告进行交易，并完成系争房屋的交易过户手续，房地局以本案第一被告为权利人颁发了产权证，本案第一被告亦于交易完成后入住系争房屋。为此，原告于2005年以房地局为被告向法院提起行政诉讼，以原告母亲早已死亡，房地局登记材料中的房地产买卖合同、房地产转让登记申请书中原告母亲的签名均为伪造等为由，要求法院撤销市房地局核发产权证的行为。2005年12月，法院依法作出终审判决，认为原告母亲已于2000年6月死亡，不存在2003年9月签订房地产买卖合同并提出系争房地产登记申请等法律行为的事实，故以房地局作出具体行政行为的主要依据材料均为不实为由，判决撤销房地局颁布的以本案第一被告为权利人的产权证。2007年4月，原告向法院提起诉讼，以原告作为合法继承人，两被告所签订的房屋买卖合同未经原告同意，侵害了原告的合法权利，且产权证已经被法院判令撤销等为由，要求法院判令两被告签订的房屋买卖合同无效，并由本案第一被告迁出系争房屋。


　　1、我国《物权法》颁布之前法律框架下的本案问题焦点及处理方式


　　在本案审理中，双方的主要争议焦点在于第一被告是否可以依据善意取得制度取得系争房屋的所有权。原告主张第一被告不能构成善意第三人，主要理由是：根据传统善意取得制度，善于取得只限于动产，不动产不适用善意取得。笔者认为：（1）根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》（下称“《民通意见》”）第89条 （前面已述）：首先，第一被告在交易中系善意第三人。虽然法律法规并没有明确规定合同交易的双方需要如何才能完成应有的审慎和注意义务，但是，审慎和注意义务必须以当事人作为一般的民事交易主体的认知水平和其应有的能力范围为限。在本案中，查询出卖人是否已经死亡以及签名的真实性已经超出了第一被告应有的认知和实际能力，一般公民是没有办法确定交易相对方是否生存或死亡，也没有办法确认签名的真实性，更况且基于诚实信用原则，买方是有理由信赖卖方是合法的交易相对方。否则，要求交易一方去证明相对方主体的合法性未免过于苛责。其次，第一被告及时、足额支付了系争房屋的房款，从房屋价值来看，亦已经符合当时系争房屋的价值情况。鉴于本条也没有限定财产的形式，故可以认定不动产亦适用善意取得。


　　本案经过两审，虽然合议庭亦存在不同意见，但法院最终均认定第一被告在交易中不存在过错，完成了房屋买卖合同所确定的自身义务，交易价格与市场行情相比较亦属于正常价格。因此第一被告与第二被告签订的房屋买卖合同关系是真实有效的。而第二被告擅自处分系争房产未征得原告同意，原告可向第二被告另行主张侵权责任，故法院依据《民通意见》第89条的规定判决驳回原告全部诉讼请求。


　　2、《物权法》生效后本案的认定及关于善意取得制度适用问题的探讨


　　笔者认为，《中华人民共和国物权法》生效后本案的认定将产生一定变化，首先《物权法》一百零六条的规定已经明确不动产亦适用于善意取得制度，因此这将不再成为案件的争议焦点。但是，随之而来的是《物权法》善意取得制度的如何适用问题。


　　（1）买卖合同效力问题。 我国《物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 同时第一百零六条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”上述《物权法》规定已经明确区分了物权变动效力与债权合同效力的不同，而在善意取得制度下受让人所取得的仅仅是“不动产或者动产的所有权”。结合我国《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”可见在《物权法》生效后，法律已经明确在权利人未经追认的无权处分的情况下，合同应当无效。因此，根据《物权法》及我国现行法律，本案应当确认买卖合同因物权处分侵害第三人利益而无效。


　　（2）本案在买卖合同无效后善意取得制度的适用。若本案原告未经行政诉讼而由法院依法撤销第一被告的产权证，则在买卖合同被认定无效后可以适用《物权法》第一百零六条善意取得而获得系争房屋的产权当无异议。但是本案的特殊性在于，在案件审理前第一被告的产权证已经被撤销，从形式上看本案第一被告已经并非系争房产的权利人，那么本案中第一被告是否仍然符合《物权法》所规定的要件呢？笔者认为，上述规定不会造成本案第一被告因产权证被撤销而无法依据善意取得制度取得系争房产。理由如下：


　　一是从设立不动产善意取得制度的立法目的来看，不动产善意取得的主要适用的情况为：1、无权处分行为，即如本案共有人擅自处分共有财产的情况；2、不动产的瑕疵登记，如登记机关的错误登记、不动产变动的原因行为存在欺诈、胁迫等；3、登记机关的违法行为，如登记机关与当事人串通损害原权利人利益。在上述情况下，登记行为本身均存在瑕疵，而行政诉讼中具体行政行为合法性的举证责任应当由行政机关承担，因此若原权利人提起行政诉讼，则行政机关很有可能举证不能或者举证不充分而败诉，由此造成善意第三人所取得的产权证因为具体行政行为不合法而被撤销。若具体行政行为被撤销后会影响到善意取得的成立，则必将极大地限制《物权法》所设置的善意取得制度的适用性，违背了善意取得制度的立法目的，亦将造成原权利人主张追及权前为排除第三人的善意取得将行政诉讼作为前置程序的不合理指引。


　　二是善意取得按物权取得方式来区分，属于原始取得。原始取得是指非基于他人既存权利而取得物权，一般是基于事实行为或法律直接规定，原始取得一旦完成，取得前标的物上的一切权利负担都归消灭，受让人因此取得完整、清洁的权利；根据前文所述，我国《物权法》颁布后可以明确善意取得已经排除了补正债权合同的效力，债权合同若是基于无权处分行为所作出，则应认定为无效。因此，善意第三人所取得的物权并非基于债权合同所取得，即不属于继受取得，而是基于法律所确定的事实行为的发生。可知，《物权法》对善意取得要件中规定的“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记”的要件，对其中“已经登记”的进一步诠释就应当是：登记虽然是一种状态，但这里的“已经登记”应当是指物权登记在交易当时已经完成登记的事实，正如善意取得中第三人为善意的要件仅限于交易当时而不能追及到交易以后一样，登记在完成之后是否被撤销或者无效在所不问。也就是说，善意取得条款所规定三个要件，第三人的善意、交易价格的合理有偿以及完成登记，均是限于交易完成当时的事实状态，若在交易时同时符合这三个要件，则买受人即刻取得物权。原权利人既不能以第三人事后的恶意或物权价值有所变动来抗辩，也不能以登记被认定为无效或被撤销来主张善意取得的不成立。


　　三是《物权法》已经为原权利人提供了损害及错误登记的救济途径。根据《物权法》第二十一条：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”以及《物权法》第一百零六条第二款“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”上述规定已经明确，原权利人既可以向无权处分人请求赔偿责任，也可以在登记错误时向登记机关请求损害赔偿责任。但是，登记机构承担的赔偿责任属于国家赔偿责任或一般民事赔偿则因《物权法》没有明确而有待探究。


　　因此，按照上述理解，《物权法》第九条关于登记生效的规定与《物权法》一百零六条中不动产善意取得以完成登记为要件不构成相互的冲突，故本案应当判决第一被告符合善意第三人的要件而取得系争房屋。


　　总之，善意取得是近代民法物权制度的一项重要内容，涉及民法财产所有权的静态安全与财产交易的动态安全保护，是一种以牺牲财产的静态安全为代价而保护财产的动态安全的制度。我国物权法规定了善意取得制度，并突破了各国善意取得制度中只对动产交易予以保护的传统，完善和发展了这一传统的法律制度，确立了不动产的善意取得制度，代表了善意取得制度时代发展的潮流，但仍然存在一些问题需要进一步研究，不断完善相关法律，以利于指导实践应用。


[注释]


[1]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，2003年1月第二版第203页。


[2]李建伟：《民法60讲》，人民法院出版社，2007年4月第5版第180页。


[3]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第122页。


[4]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，2003年7月修订版，第207页。


[5]尹田：《法国物权法上动产的即时取得制度》，载《现代法学》1997年第1期。


[6]江帆等：《交易安全与中国民商法》，108页。


[7]陈华彬：《物权法》，法律出版社，2004年4月第1版，第334-335页。


[8]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第245页。


[9] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第278页。


[10] 于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》，2001年第4期。


[11] 孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载《中国法学》，1999年第6期。


[12]同上，第334页。


[13]同上，第335页。


[14]杨与龄：《民法物权》，五南图书出版公司，1996年4月第2版，第87页。


[15]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，2003年7月修订版，第209页。


[16]王泽鉴：《民法物权》用益权·占有，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第155页。


[17] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，2003年7月修订版，第218页。


[18] 陈华彬：《物权法》，法律出版社，2004年4月第1版，第342页。


[19]王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》载《现代法学》1997年第5期。


[20] 王轶：《物权变动论》中国人民大学出版社，2001年第7月版，第274页。


[21] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年1月版，第230页。 

傅一波 廖平生 黄丹