《工伤保险条例》自2004年1月1日起实行，为进行工伤认定提供了新依据。《企业职工工伤保险试行办法》，网络、文件均显示其仍现行有效。从当事人诉到法院的工伤行政确认案件来看，争议较多的是一方依《工伤保险条例》认为是工伤，一方依《企业职工工伤保险试行办法》认为不是工伤。笔者深感，有必要对这两部法律规范关于工伤认定的内容加以比较区别。
从法律规范的位阶来看，《工伤保险条例》(以下简称《条例》)系国务院制定，属行政法规；《企业职工工伤保险试行办法》(以下简称《试行办法》)由劳动部制定，属部门规章。从颁布实行的时间上看，《条例》于2003年4月16日通过，自2004年1月1日起实行；《试行办法》自1996年10月1日起试行。从位阶和实行时间上看，《条例》的效力均强于《试行办法》。《条例》和《试行办法》的宗旨和立法精神相近，都是保障因工作受到事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。两部法律规范的结构框架大体相同，只是编排顺序不一致。两者都规定了工伤认定、工伤保险待遇、工伤保险基金及有关监管制度、法律责任等。

在工伤认定方面，《条例》对应认定为工伤的事项规定了7种情形，对视同工伤的事项规定了3种情形；对不予认定为工伤的事项规定了3种情形。尤其值得注意的是，《条例》第十六条排除工伤的事项，删除了《试行办法》中曾使用的“法律法规规定的其他不应认定为工伤”这类不确定性的表述。这意味着《条例》已穷尽了不是工伤的情形；反之只要不适用第十六条，原则上就应认定为工伤。两相比较，《条例》扩大了认定工伤的情形，更加注重对职工权益的保护。

一、遭受机动车事故伤害是否为工伤

《试行办法》对职工遭受机动车事故伤害认定为工伤的情况，作了严格限制：第一、时间必须是在上下班规定的时间；第二、地点必须是上下班的必经路线；第三、在道路交通事故中，职工无责任或承担非主要责任。这三条须同时具备，才能认定为工伤。

《条例》则笼统规定职工“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”为工伤。依该规定，第一，时间放宽，“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。⒈

第二，发生事故的地点也放宽。依《试行办法》是指从职工居住地到用人单位两点之间的道路。而依《条例》，从职工家庭住所地、为上班而承租或购置的房屋、单位安排的宿舍等到用人单位之间的道路。不久前，《人民法院报》曾刊登了这样一则典型案例：职工在市区有一住处，工作日期间从市区直接到用人单位上班，周末一般从用人单位返回乡下老家。一天周五下午下班后，该职工照常回乡下，途中发生交通事故受到伤害。法院认为该职工从单位返回乡下老家也属“下班途中”，最终认定其所受伤害为工伤。

第三，职工在交通事故中的责任放宽。即使职工在交通事故中负主要责任甚至全部责任，也可以认定为工伤。实践中，笔者曾接触到，也亲自审理了类似案件。一职工无证驾驶两轮摩托车去单位上班，途中遭遇车祸死亡。根据交警部门的事故责任认定书，该职工负事故全部或主要责任。合议庭认为，虽然该职工对死亡有过错，但是依《条例》并不必然丧失享受工伤保险待遇的权利。该职工的死亡不是醉酒导致，也无自残自杀目的，不是犯罪，无证驾驶虽有违《道路交通安全法》却没有违反《治安管理处罚法》，故排除适用第十六条。其死亡完全符合《条例》第十四条第(六)项“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，应认定为工伤。法院最终判决撤销劳动保障部门的不予受理决定、不是工伤的认定结论，责令其在一定期限内重新作出认定。劳动保障部门逐渐转变观念，对这种情形下的职工伤亡，能认定为工伤。法院的这种判决结果，收效较好。

二、斗殴造成伤亡是否为工伤

《试行办法》规定职工因“斗殴”造成伤亡的，不是工伤。“斗殴”一词感情色彩深厚，是贬义词，是指基于报复、逞凶等非法目的，而相互攻击对方身体的行为。斗殴的双方当事人主观上都有严重的过错，客观上都实施了损害他人身体的行为。最常见的说法有“流氓斗殴”“结伙斗殴”。《治安管理处罚法》第26条对“结伙斗殴的”作了明确的处罚规定。斗殴致人重伤或死亡的或严重扰乱公共场所秩序的，则涉嫌犯罪。这说明“斗殴”可能构成“违法”或者“犯罪”。依《条例》第十六条第(一)项不是工伤。有无职工在“斗殴”中受到伤害为工伤的情形呢？笔者粗浅地认为：没有!因为职工怀非法目的，与人斗殴，与履行工作职责风马牛不相及，既然与工作沾不上边，当然不是工伤了。至于职工在斗殴中所受伤害，只能是其咎由自取，不能享受工伤保险待遇。但是，职工基于正义目的，与人“打斗”，因此受到的伤害则有可能构成工伤。例如：职工在履行工作职责时，遭到暴力，不得已对侵害人采取相应的暴力手段予以还击，双方因此打斗。只要职工的行为不属防卫过当，那么他在打斗中所受的伤害，依《条例》第十四条第(三)项，应认定为工伤。再如：在国家财产、集体财产、群众财产和生命安全正在遭受不法侵害时，职工挺身而出，以暴力手段制止破坏行为，因此发生打斗，只要职工的行为未超出正当防卫的必要限度，其在打斗中所受伤害，依《条例》第十五条第一款第(五)项应视同工伤。综上，《条例》第十六条排除工伤的事项没有列举“斗殴”，这并不是说《条例》已默认“职工因斗殴造成伤亡的，是工伤”。相反职工因斗殴受到伤害，不可能构成工伤。至于职工基于正义目的，在打斗中受到伤害，只要其行为不属防卫过当，则可能构成工伤。

三、蓄意违章造成伤亡是否为工伤

《试行办法》规定职工“蓄意违章”造成伤亡的，不是工伤。什么是“蓄意”？是指有预谋地作计划、打算。从法律上讲，就是主观心理态度属直接故意。“蓄意违章”中的“章”，不是法律法规(如果认为是法律法规，那么就与第九条第(一)项“因违法行为致伤亡”重复了)，而是指用人单位制定的与法律法规相一致的内部操作规程、劳动安全纪律等规定。

《人民法院报》曾刊登一典型案例：职工公某上夜班查看气压表时，不慎落入染料池中被烫伤，由此申请工伤认定。劳动保障部门根据《条例》第十四条第(一)项，认为公某在工作时间、场所内，因工作原因受到事故伤害，是工伤。用人单位认为，公某查看气压表时未走专门通道，属“蓄意违章”，依《试行办法》第九条第(五)项，不应认定为工伤。遂以劳动保障部门为被告诉至法院，要求撤销工伤认定结论。法院最终驳回用人单位的诉讼请求，维持了劳动保障部门的工伤认定结论。⒉ 该文认为，依据劳动和社会保障部(2001)48号《关于解释<企业职工工伤保险试行办法>中“蓄意违章”的复函》“蓄意违章”是专指十分恶劣、有主观愿望和目的的行为。在正常认定工伤的工作中，不能将一般的违章行为作为“蓄意违章”。用人单位主张职工公某违反厂规未走指定通道，应由其举证，但用人单位不能证明公某为蓄意违章，一般违章行为不影响工伤的认定。笔者完全赞同文中的判决结果，但对其上述说理，却认为值得商榷。笔者认为，《条例》、《试行办法》均对排除工伤认定作了规定，这两种规定又不尽一致。根据行政法规高于部门规章、新法优于旧法的原则，本案应优先适用《条例》。既然《条例》第十六条排除工伤的情形中没有列举“蓄意违章”，那么就不能以“蓄意违章”的事由来剥夺职工的工伤保险待遇。

故笔者的意见是：即使职工有“蓄意违章”行为，但只要符合工伤认定的其他有关情形，也应认定为工伤。有的同志担心：如果对职工蓄意违章造成伤亡的，一律认定为工伤，是否会放纵违章行为？是否对用人单位有失公平？笔者认为，这种担心没必要，依据现行《条例》就可解决。例如职工为了自杀自残而蓄意违章，依第十六条第(三)项，不是工伤；职工蓄意违反安全操作规程，严重危害到了企业重大财产、人员安全，则很可能违反治安管理或构成犯罪，依第十六条第(一)项，不是工伤。至于职工故意(“蓄意”一词感情色彩太浓厚，不适宜用于法律条文)违章，只要无自杀自残目的，也未给企业、他人造成严重威胁或者后果，就应当依法认定为工伤。

四、突发疾病死亡是否为工伤

《试行办法》第八条第(四)项规定“在生产工作的时间和区域内…由于工作紧张突发疾病造成死亡”应认定为工伤。而《条例》笼统规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡”视同工伤。依《试行办法》，除了时间、地点有特定规定外，还有疾病发生的诱因有特别规定。即疾病发作是由工作紧张引起的，工作紧张是个诱因。而《条例》对疾病的诱因未作规定，是工作紧张引起或者是先天性疾病本身固有的或者是其他原因引起的，在所不问。有的同志认为：职工自身患有疾病，如果在家病故，不是工伤；恰巧在工作时间和工作岗位发病死亡，就是工伤，这是不是太机械了？

笔者认为，不同的劳动岗位对劳动者的体质体力有不同的标准要求，用人单位招聘应对劳动者进行体检。经过正常程序，劳动者被招录，就应视为身体条件合格，即使其身患疾病被招录，这种责任也应由疏于体检职责的用人单位承担。至于病故在家中或病故在工作岗位上，地点不同，职工反响、社会影响也大不相同。病故在工作岗位，其病可谓又重又疾，不可预防难以救治。病故在工作岗位，在本单位、在社区、甚至在社会上，影响不同一般。将其认定为工伤，是对逝去职工的一种肯定，是对其在世亲属的一种安慰，更有助于调动全体职工的工作积极性。职工病故在家中，往往经过了较长时间的救治，体现的是人生老病死之常情。在单位、职工中，其影响较小，而且大多与工作无关，不必认定为工伤。

《试行办法》第八条第(八)项规定“因公外出期间，由于工作原因…或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”为工伤。而《条例》没有对职工因公外出期间发病死亡是否为工伤的规定。依《条例》第十五条第(一)项职工突发疾病死亡为工伤必须同时具备二个条件：1、必须在工作时间内，2、必须在工作岗位上。因公外出期间，有工作时间却离开了原工作岗位，若突发疾病死亡，由于不具备上述条件2，难道一律不得认定为工伤么？笔者认为，一律认定为非工伤，是欠妥的。对“工作岗位”应作扩充理解，不能仅限于用人单位固定的工作场所，而应包括出差期间临时工作场所，例如：谈判场所、合作研究所、合作项目车间等。在临时工作场所履行职责，其意义与在本单位本岗位上工作一样，都是促进工作，于单位、社会有益的事。职工在此期间突发疾病死亡，其权益应该得到尊重和保障，完全可适用《条例》第十五条第(一)项认定为工伤。当然，职工在外出期间，其活动有很大的自由空间，随意性也较强。因此，有必要防止工伤认定的无限扩大化，而应将与工作不相干的场所(最典型的是娱乐场所)一律排除在“临时工作场所”之外。

五、结语

在工伤认定工作中，应优先适用《条例》。建议劳动保障部门在工伤认定结论中，引用《条例》中的条款，不宜引用《试行办法》。对《条例》第十五条第(一)项中的“工作岗位”，应作扩充性理解，以维护因公外出期间履行工作职责的职工的合法权益。此外我国的法律法规庞杂，增加了法律适用的难度。最后笔者建议：新的法律、法规颁布实行时，宜在新法中明令废止旧法律规范或规定在与本法相一致的情况下可参酌适用。如果新法未作此规定，旧法的制定机关应及时自行清理，是废止还是继续实行应作明确交待，并以正式文件向其下属部门和社会公众公布。

注释：

1、参见劳社部函(2004)256号《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》。

2、邵照学、郭涛著：《查看气压表未走专门通道致伤---能否认定为工伤》，载于2007年5月24日《人民法院报》。

 山东省阳信县人民法院  方月伦