最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2004年5月1日起施行，该《解释》规范和统一了侵权人身损害赔偿的法律适用问题，对依法公正、及时审理人身损害赔偿案件，保护公民人身权利起到了显著的作用。但在司法实践中，对该《解释》的理解和适用确实存在诸多分歧，尤其体现在损失的计算与认定上。笔者作为基层法院审理道路交通事故人身损害赔偿案件的法官，深有感触，现将实践中遇到的当事人争议较大的几项费用和自己探索的对策予以罗列，抛砖引玉以期寻求最佳的解决方案。
一、关于医疗费用

司法实践中，赔偿义务人对受害人发生的医疗费的必要性和合理性的质疑，较为普遍，部分案件中甚至成为争议的焦点。《解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”明确规定了举证责任的分配，但仅凭医药费、住院费等收款凭证和门诊病历、诊断证明等证据又是难以认定受害人的治疗是否必要和合理的，因该《解释》未明确规定受害人是否需要提供相关处方、用药清单等证据，实践中就产生了分歧。部分意见认为《解释》未明确规定，额外要求受害人提供处方、用药清单等证据以证明其治疗是否必要、合理显属不妥；而部分意见认为依据《解释》的规定，赔偿义务人虽应承担该举证责任，但缺少处方、用药清单等证据根本无法判断受害人的治疗是否必要、合理，且赔偿义务人无法自行获取该部分证据，盲目提出鉴定申请又会增加诉讼费用、延长诉讼时间，因此要求受害人提供。笔者认为首先应明确治疗的合理性和必要性均属专业性问题，当事人对医疗费产生争议，不宜由法官进行认定。如受害人在治疗过程中被发现有其他疾病，常见的如高血压、糖尿病、骨质增生等，或受害人在治疗过程中突患其他疾病，常见的有身体某个器官病变、感冒等，使用了部分针对性的药物或检查，作为法官在客观上根本不可能有能力进行区分认定。

其次，依据该《解释》的规定，赔偿义务人对受害人的治疗的必要性、合理性有异议的，必须承担相应的举证责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第七十二条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第六十一条第一款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门性知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”赔偿义务人的证明责任必须借助鉴定部门的鉴定结论或专家证人的证言予以完成。但实践中，很少有专家就医疗费的合理性和必要性出庭作证，赔偿义务人通常只能通过申请鉴定的方式完成该证明责任。处方、用药清单等证据可以在鉴定过程中要求受害人提供，受害人无法完整提供或不愿提供的，可以向其接受治疗的医疗机构调取。但应明确，赔偿义务人必须在举证期限届满前提出该项鉴定申请，对超过举证期限申请的一般不应准许。

关于医疗费的争议常见的还在于后续治疗费的认定，《解释》第十九条第二款规定:“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”受害人为了能及时拿到赔偿款，往往选择一起处理，通常会提供一份医疗证明作为证据。对该项损失有异议的，赔偿义务人也应在举证期限届满前提出鉴定申请，由鉴定机构根据一般医学原理进行鉴定并出具相应的意见。通常由于受害人与其接受治疗的医疗机构的特殊关系，医疗证明建议的费用相对会较高，笔者认为在审核认定时以鉴定结论作为依据为宜。


二、关于残疾赔偿金


　　赔偿义务人与受害人之间关于残疾赔偿金的争议往往集中于计算标准，应该标准争议也存在于死亡赔偿金的计算上，目前已成为社会舆论非议最集中的焦点问题，最常见的一种说法就是“同命不同价”。

《解释》对残疾赔偿金的计算采取劳动能力丧失说，即残疾赔偿金是对有劳动能力的劳动者的未来收入的赔偿，但未来收入乃是一个抽象的、不确定的概念，因此《解释》采取定型化赔偿的计算方法。而因目前现行统计指标体系中并无直接的平均收入指标，且《解释》还规定了被扶养人生活费，以该两项之和弥补受害人的收入损失，故《解释》将平均收入进行分解。第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”在司法实践中对具体的受害人以城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，差距巨大，以级别最低的十级伤残为例，按照2005年度宁波市的统计数据，以城镇居民人均可支配收入标准计算为34816元，而以农村居民人均纯收入标准计算则为15620元，前者是后者的2倍多。该赔偿标准的适用依据有的意见认为应依据受害人的户籍登记情况，农业户口的按农村居民人均纯收入标准计算，非农业户口的按城镇居民人均可支配收入标准计算；有的意见认为应依据受害人的经常居住地，在城镇居住满一年并在城镇有固定收入的，应按城镇居民人均可支配收入标准计算，否则以农村居民人均纯收入标准计算；也有意见认为应以户籍登记结合经常居住地综合认定。

笔者认为，该标准的适用在司法实践中确实难以找到一个可以使各方满意或信服的方式，亟需修改。理由如下：1、以户籍登记适用相关标准。利在于一刀切，简便易行，但弊在于通常严重背离事实，无法顾及个案受害人现实的收入差异，弊远大于利，且目前有很多被依法征用土地但尚未办理户口变更登记的农村居民，他们的权利无法得到保障。2、以经常居住地结合固定收入适用相关标准。在形式上这种方式容易为多数人理解接受，但问题是经常居住地如何区分城、乡，以及固定收入需要符合怎样的标准。比如笔者所在的宁波市北仑区，行政区划调整后许多原先的乡镇已变更为街道办事处，居住环境根本没有发生任何变化，是否就发生城、乡更替？再比如同在一个村或社区居住，收入的差异是否能成为划分城、乡的依据？看似合理的方式在实践中操作难度太大。3、以户籍登记结合经常居住地综合认定。折中的方式往往可以较为灵活的适应具体问题，但在这里同样行不通，理由不再赘述。目前笔者在审理具体案件时的认定依据不考虑工作和收入情况，是以户籍登记结合土地征用情况认定，非农业户口的受害人和承包的土地已被国家全部依法征用的农业户口的受害人按城镇居民人均可支配收入标准计算，其他农业户口的受害人按农村居民人均纯收入标准计算。该方式尽管不尽合理，但目前已为绝大部分的当事人接受。

　　笔者认为该条规定存在的另一个严重问题是逻辑上的不合理。首先，条文规定“……自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”同时又规定：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”上文已提到，《解释》对残疾赔偿金的计算采取劳动能力丧失说，那么通常理解六十周岁以上的劳动者过了法定的退休年龄，其收入来源是退休金或养老保险，虽因伤致残，但不存在未来的收入损失，残疾赔偿金从何而来？且定型化计算的二十年依据是什么？实践中出现一个年富力强的受害人和一个即将退休的受害人残疾赔偿金相等的情况如何理解，无法让人信服。虽然还规定了残疾赔偿金可以作相应调整，但依据未免太过抽象，实践中如何认定以及调整多大的比例自由裁量余地太大。对于案件的承办法官对于类似情况通常视而不见，不愿也不敢调整。

逻辑上的第二个问题上文也已经提到，《解释》以残疾赔偿金和被扶养人生活费弥补受害人的收入损失，将平均收入进行了分解。而第二十八条规定被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。在具体案件中如受害人甲、乙均为35岁，且均因事故造成严重伤残，但甲的父母年龄符合第二十八条规定被扶养人的范围，而乙的父母因年龄稍小不符合，那么除了残疾赔偿金外，甲还有权获得被扶养人生活费而乙没有，两者将出现巨大差额，乙的收入损失如何弥补？应当说《解释》显然没有考虑到现实的情况，以至在逻辑上出现上述纰漏。

残疾赔偿金的认定上还有一个问题是计算依据到底是受害人丧失劳动能力程度还是伤残等级。丧失劳动能力程度与伤残等级显然是不等同的，而目前司法实践中只对伤残等级对应的残疾赔偿金计算比例作了规定，丧失劳动能力程度却没有。沿用《解释》对残疾赔偿金的计算采取的劳动能力丧失说，应当以丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金为宜。故笔者建议人身损害赔偿案件应当要求当事人提供劳动能力等级鉴定，并对丧失劳动能力程度作出明确的计算比例规定。

对死亡赔偿金的争议通常只在于计算标准，笔者认为可以参照残疾赔偿金的计算标准认定方式进行认定。

三、关于误工损失


误工损失是审理人身损害赔偿案件中赔偿义务人和受害人争议最集中的问题，绝大部分案件双方都无法达成一致意见。《解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”但双方往往对误工时间和收入状况都存在争议。

首先，对于误工时间，该条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”实践中出现的情况有：1、医疗机构出具的证明建议的病休时间早于定残日前一天，受害人要求按医疗机构证明计算；2、医疗机构出具的证明建议的病休时间早于定残日前一天，受害人要求计算至定残日前一天；3、医疗机构出具的证明建议的病休时间晚于定残日前一天，受害人要求计算至定残日前一天； 4、医疗机构出具的证明建议的病休时间晚于定残日前一天，受害人要求按医疗机构证明计算。通常情况，对第一种和第三种情况，赔偿义务人比较容易接受。对第二种情况，赔偿义务人会要求按医疗机构证明计算，对第四种情况，赔偿义务人会要求计算至定残日前一天。

笔者认为，当医疗机构出具的证明建议的病休时间与定残日相近时，早于定残日的，按证明确定，晚于定残日的，按定残日前一天确定；而当医疗机构出具的证明建议的病休时间与定残日相隔较长时间，早于定残日的，一般按证明确定，但如果受害人伤势严重，能够认定其需要持续病休的，可以按定残日前一天确定，具体认定过程中，还可以与伤残等级的鉴定机构联系，获得相关意见以形成内心确信；晚于定残日的，一般按定残日前一天确定，但如果受害人伤势严重，定残日前后不可能正常上班的，也可以按医疗机构证明计算，笔者在实践中通常也先与伤残等级的鉴定机构联系，然后进行确认。在这种情形下，必须注意的是受害人定残后因劳动能力减少而致收入损失，已由残疾赔偿金的形式予以赔偿，故在误工损失中必须扣除该部分数额。

其次，对收入状况，该条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”实践中不可能出现有受害人能举证证明其最近三年的平均收入的情况，所以该规定无异于一句空话。常见的两种情形，一是有固定收入的，一是无固定收入的。对有固定收入的受害人，一般要求其提供事故前三个月（有意见认为需提供六个月）的工资单，还必须提供证据证明其病休期间有无发放工资或其他收入的证明，以证实其实际减少的收入。如果事故前收入水平高于个人所得税起征点的，还应提供缴税证明。对无固定收入的受害人，有意见认为应按职工平均工资计算，还有意见认为应按城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。笔者认为，职工平均工资是一种相对较高的收入水平，且仅代表总人口中就业人口的平均收入状况，按2005年度宁波市统计数据，为23872元/年，约合65.40元/天，远高于目前本地从事一般工业或服务行业的收入水平，也已高于个人所得税的起征点，因而以该标准认定无固定收入的受害人的误工损失标准，无疑是不符合事实的。而城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入并不能直接反映收入情况，需以该数据乘以平均负担系数（全部人口除以就业人口或劳动力人口的比例）来还原计算出全部就业人口或劳动力人口的平均收入，但统计部门又未公布平均负担系数的相关数据，故无法进行准确计算。2005年度宁波市城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入标准经折算，约合47.69元/天和21.40元/天，基本能符合无固定工作的一般劳动人口的实际收入水平，两害相权取其轻，故笔者建议按该两个标准核定无固定收入的受害人的误工费标准。

司法实践中经常遇到以下两种情况：一是受害人实际误工时间与医疗机构证明建议的病休时间或伤残鉴定前一日不一致，如受害人因家境或为了避免丢掉工作提前复工，或自己感觉不适延长了病休时间，这种情况下如果实际误工时间相对较短的，应以实际误工时间计算，相对较长的，应以上文提到的方式确定。二是受害人仅提供了工资单但无法提供证明或不愿提供证明的，如受害人领取过部分病休工资或其就职的企业出于自己利益考虑不愿出具证明的。这种情况下如果赔偿义务人提出异议的，笔者建议引导赔偿义务人申请调查或法院主动调查取证，通常情况下，相对规模较大的或正规的企业在职工病休期间还是会发放一定的病休工资的，特别是可能认定工伤的交通事故损害赔偿案件。盲目以工资单计算无疑使受害人获得了额外的利益，而使赔偿义务人承担了不合理的费用。


四、关于护理费


司法实践中受害人与赔偿义务人就护理费的争议通常在于护理期限。《解释》第二十一条第二款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”根据日常生活经验法则，可以推定受害人在住院治疗期间是需要护理的。受害人以该期间主张护理期限，赔偿义务人较容易接受。而受害人主张出院后需要继续护理的，赔偿义务人一般都不会认可。笔者认为，受害人必须提供证据证实其出院后是否需要继续护理，可以是医疗机构证明也可以是鉴定意见，没有证据的法院在认定时以不采信为宜。如果受害人伤势严重，出院后生活确实无法自理的，可以引导受害人举证证明而不应由法官自由裁量。

部分案件中，受害人提供了护理人员的误工证明，要求参照误工费的规定计算护理费。笔者认为，这种情形下受害人提供的相关证据必须能形成完整的证据链，误工收入证明必须是真实有效的，同时必须有证据证明确实由该误工者在为受害人护理。笔者审理的案件中也有受害人以这种方式主张护理费，但至今无一被认定。类似情况要求赔偿义务人提供反驳证据是相当困难的，且通常受害人以此主张的护理费远高于同等级别护理的劳务报酬标准，因此受害人必须承担该举证义务。

至于受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理依赖级别。而护理依赖级别亦属专门性问题，就护理依赖级别亦应通过鉴定确认，不宜由法官裁量。

五、关于被扶养人生活费


　　是否应当计算被扶养人生活费及如何计算被扶养人生活费往往成为构成伤残的受害人与赔偿义务人的争议焦点。从上文已经提到过的《解释》采取的理论和设定的赔偿计算方式来看，弥补受害人的收入损失的是残疾赔偿金和被扶养人生活费两项之和。因此对受害人因交通事故造成劳动能力丧失或部分丧失的，赔偿义务人必须赔偿被扶养人生活费，这一点是毋庸置疑的。

《解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”因此其计算依据只能是受害人丧失劳动能力的程度。参照本文上面已经提到的观点，受害人应当对此承担举证责任。确因客观原因如劳动部门拒绝为交通事故受害人出具相应鉴定意见而司法鉴定机构又不能明确的，可以参照伤残等级的相应比例计算认定。

《解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”这也是在司法实践中倍受非议的规定。上文也已经提到《解释》逻辑上的混乱，这样的条文规定明确排除了目前年龄尚不符合“丧失劳动能力”条件的被扶养人，对那些年龄即将届满又无其他生活来源的的受害人近亲属无疑雪上加霜，赔偿义务人在此规定下合法的减少了其理应承担的赔偿义务，笔者认为该规定亟需修订。

至于那些年龄尚轻的受害人成年近亲属，但确因疾病或残疾丧失劳动能力或部分丧失劳动能力，亦应通过鉴定确认，参照对应的比例计算受害人应当承担的扶养费数额。

 浙江省宁波市北仑区人民法院 胡颖芳