两个规定：对刑事证据制度的巨大创新和突破

　□切实把好事实关、证据关


　□切实保障死刑案件的质量


　□办理其他刑事案件参照执行


　证据是诉讼的基础，也是诉讼的灵魂。刑事诉讼活动主要是围绕证据进行的。我国的刑事诉讼法虽然对证据的收集、审查、运用等方面有较为系统的规定，1996年全国人大又对刑事诉讼法作了全面修改，但对审查判断证据和排除非法证据方面的规定始终比较原则。1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后分别作出执行刑事诉讼法的具体规定，一定程度上充实了刑事诉讼证据规则，但一些重要问题仍然缺失，不能满足司法实践的需要。因此，亟须对证据的收集、审查、判断、运用以及非法证据的排除等制度作出进一步深入、系统的规范。


　自2007年1月最高人民法院统一行使死刑案件核准权以来，最高人民法院在党中央的正确领导下，在公安机关、检察机关、各地法院的大力支持、配合下，死刑核准制度改革平稳实施。各高级法院严格依照法定程序和标准办案，报核案件的质量总体是好的，取得了良好的法律效果和社会效果。但在充分肯定成绩的同时，我们不能忽视存在的问题。据统计，近三年来，每年仍有相当数量的死刑案件因事实、证据问题而不核准，即便是核准的死刑案件，也有相当的数量是在复核阶段经补查、完善证据后予以核准的，高级法院在二审审理中因证据问题发回重审的案件就更多，有的甚至占死刑二审案件的50%左右。这些问题的存在，严重影响死刑案件的复核质量和效率，甚至埋下发生冤假错案的隐患。近年来发生的多起刑事错案，主要是在事实认定、证据审查和运用方面出了差错，其中又多与刑讯逼供直接相关。为了能从源头和基础工作上切实把好事实关、证据关，切实保障死刑案件的质量，最高人民法院按照2008年中央司法体制改革意见任务分工和全国人大常委会法工委关于落实司改任务、制定或完善相关法律解释的会议的要求，在总结多年来审判实践经验的基础上，经过充分调研、论证，会同有关部门起草了《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）、《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），又经反复协商、修改，将于近日正式颁布实施。


　需要特别说明的是，从刑事诉讼理论和现有法律规定来看，死刑案件和普通刑事案件应当确立统一的证据规则。但由于目前在一些重要问题上还未形成一致意见，制定统一的刑事诉讼证据规则，时机尚不成熟。基于死刑案件人命关天，质量问题尤为重要，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错，故首先对死刑案件采用更为严格的证明标准，尽快出台《办理死刑案件证据规定》，以适应刑事司法工作的迫切需要。同时，几部门达成一致意见，在下发通知时明确要求各系统，办理其他刑事案件参照执行本规定。


　《办理死刑案件证据规定》：实行最为严格的证据标准


　 □细化了死刑案件的证明标准


　□明确了死刑案件的证明对象


　□确立了有限的直接言词证据规则


　《办理死刑案件证据规定》不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则和主要规范，还具体规定了对各类证据的收集、审查、判断、运用的规则。


　《办理死刑案件证据规定》分为三个部分，共41条。第一部分为一般规定，共5条。主要规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等，其核心在于确定了对死刑案件实行最为严格的证据标准：


　1.确立了证据裁判原则。《办理死刑案件证据规定》第二条规定，“认定案件事实，必须以证据为根据”，从而第一次明文确立了证据裁判原则。本条与“以事实为根据、以法律为准绳”的原则是一致的。坚持证据裁判原则，要坚持三个“必须”，第一，必须做到认定案件事实有相应的证据予以证明，一切要靠证据说话，无证据不得认定犯罪事实。第二，必须做到存疑的证据不能采信，确保判决认定的事实证据确实、充分，这是对证据运用的最基本要求；第三，必须做到用合法的证据来证明案件事实，非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。


　2.细化了死刑案件的证明标准。证明标准是证据规则的核心问题。国外关于刑事案件的证明标准主要有两种，一种是大陆法系的内心确信标准，一种是英美法系的排除合理怀疑标准。我国现行法律对刑事诉讼证明标准的规定是：“事实清楚，证据确实、充分”。我们认为，“证据确实、充分”虽然是一个很高的证明标准，但是规定得过于笼统，如何理解在理论上争议很大，且不具有操作性，在实践中很难把握。为了使法定的证明标准易于掌握，《办理死刑案件证据规定》第五条对“证据确实、充分”作出细化：一是据以定罪量刑的事实都要有证据证明，强调的是决定或者影响定罪量刑的事实，而不是无关紧要的细枝末节；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不得存在矛盾或者矛盾得以合理排除；四是共同犯罪中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一，即通过证据得出的结论必须确定无疑不带有或然性。


　 由于死刑刑罚的不可逆转性决定了对死刑案件事实的认定必须坚持最为严格的证明标准，因此，对犯罪事实的认定应当达到确定无疑、排除一切合理怀疑的程度。虽然我们没有在条文中明确规定“排除一切合理怀疑”，但在对“确实、充分”的细化规定中载明了“排除一切合理怀疑”的精神，规定“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”，实质上就是要求排除一切合理怀疑。


　3.明确了死刑案件的证明对象。《办理死刑案件证据规定》第五条第三款用列举的方式规定了需达到确实、充分证明程度的证明对象。概括地说认定被告人有罪的事实和对被告人从重处罚的事实必须达到事实清楚，证据确实、充分，对于被告人从轻处罚的事实以及不影响定罪量刑的事实，则没有要求达到相同的证明标准。也就是说，对被告人不利事实的证明要求与有利事实的证明要求在程度上有所区别。这样规定，既可以避免司法实践中因一些细枝末节问题使案件久拖不决，又突出了对指控的犯罪事实的证明要更加严格，必须达到“确实、充分”的证明标准。


　上述区别还在于，既然要求认定有罪、罪重必须达到证据确实、充分，排除合理怀疑的程度，对无罪、罪轻事实的证明则不需要达到这个程度。因为有罪、罪重的事实达到证明标准，必然要求无罪、罪轻的可能性得已排除；只要被告人存在无罪、罪轻的可能性，就表明其有罪、罪重的证明未能达到排除合理怀疑的要求。因此，对于无罪、罪轻事实的证明，并不需要达到“证据确实、充分，排除合理怀疑的程度，只要存在的可能性大于不存在的可能性即可。


　第二部分为证据的分类审查与认定，共26条。这部分内容主要根据不同的证据种类分别规定了审查与认定的要求，除了法定的7种证据，还规定了实践中其他几种证据材料如辨认笔录等的审查与认定。


　在这部分内容中，有以下几个重要的创新性规定：


　1.明确规定了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。其中规定经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有制作笔录，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法方法取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言；作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出其业务范围的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等等，均不能作为定案的根据。我们认为，为有效预防冤假错案的发生，对于这几类司法实践中经常发生的情况必须严格予以排除。


　2.确立了原始证据优先规则，明确规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除。规定这一规则，目的在于促使侦查机关更加努力地收集最具真实性的原始证据，从而更准确、更有效地查明案件事实。


　3.确立了意见证据规则。《办理死刑案件证据规定》第十二条第三款明确规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断的除外。”在办理死刑案件中明确意见证据规则，有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动，避免将证人的猜测、推断混同其感知的客观事实，从而对案件事实作出正确判断。


　4.确立了有限的直接言词证据规则，规定了证人应当出庭作证的情形。证人不出庭作证是长期困扰刑事诉讼的问题。在办理死刑案件中确立这一规则，从实体上说，更有利于保障正确认定案件事实；从程序上说，更有利于保障诉讼当事人的质证权利。这一规定强化了控辩双方特别是控方负有证人出庭作证工作的责任。


　在这部分中，对各类证据进行审查和认定规定了具体要求：


　1.对物证、书证的审查判断


　原始物证、书证具有较强的客观性，但由于种种原因，已经取得的物证、书证，并不必然具有原始性、客观性、合法性，必须进行严格审查。对物证、书证应重点审查以下方面：


　（1）审查物证、书证的来源。主要包括物证、书证是何时、何地、何种情况下，由何人提供或以何种方式收集、查获，取得过程是否合法。查清物证、书证的来源，有助于判断物证、书证的真实性。司法实践中，常见侦查机关对物证、书证提取缺乏清楚的记载，导致物证、书证的来源不清。对于这类证据，应当要求提取的机关作出说明，如果不能合理说明的，不能作为定案的根据。


　 （2）审查物证、书证是否为原物。据以定案的物证、书证应当是原物，只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像、模型或者复制品。因此，首先应当审查物证、书证是否为原物、原件。如果是物证的照片、录像、模型或者复制品及书证的副本、复制件，则应当审查其与原物、原件是否相符，相关的手续是否符合法律要求。如果照片、录像、模型或者复制品不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。


　（3）审查物证、书证的关联性。一般来说，物证、书证与案件的关联需要借助一定方法才能识别。对关联性的审查包括审查物证、书证是否交由当事人或者证人加以辨认；对现场遗留与犯罪有关的血迹、精斑、毛发、指纹等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等方式与犯罪嫌疑人或者被害人有无关联作出确认。死刑案件中，对于血迹、精斑等仅仅通过血型鉴定建立关联是不够的，因为血型只能用于排除认定，不能作同一认定。因此，死刑案件要求对具备条件的，一定要做DNA鉴定，以避免冤案发生。


　（4）审查物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定。经勘验、检查、搜查，提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单；笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有签名的，是否注明原因；对物品的特征、数量、质量、名称等是否注明。另外，具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认，必要时应当进行鉴定。对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。


　（5）审查物证、书证的收集、移送是否全面。对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回公安机关补充侦查，调取有关证据。这就要求侦查机关不仅要重视收集、移送有罪的物证、书证，也要重视无罪、罪轻物证、书证的收集、移送，不能有所偏漏。


　2.对证人证言的审查判断


　证人证言具有较强的主观性和较大的易变性，对证人证言的审查应围绕以下几个方面进行：


　（1）审查证人证言的来源是否真实可靠。要弄清证人对证明的案件事实是来自其直接感知，还是传言。如果是证人亲自耳闻目睹的，有较强客观性。如果是听说的，应当按照证人提供的线索，对直接见闻者进行询问，获得原始证据。如果是证人主观怀疑性、猜测性、评论性、推断性证言，或者是道听途说提供的证言，又不能说明确切来源，则不能作为证据使用。


　（2）审查证人与案件有无利害关系。与当事人和案件处理结果没有利害关系的证人，其证言一般较为客观、真实；存在利害关系的证人，其证言客观性、真实性往往较低。所以法院在审查过程中，对证人与当事人和案件处理结果有无利害关系要予以足够重视，以防错误定案。


　（3）审查证人的作证能力。不同的证人，其感知能力、记忆能力和表达能力也有不同，在审查中要细加辨别，以确认其是否影响到证言的真实性。例如，未成年人作证，要重点审查其所作证言与其年龄和智力状况是否相符。又如处于精神疾患、明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确认知、表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。


　（4）审查证言的取得程序、方式、方法是否符合法律规定。依法取证是证人证言真实性的重要保证，违法取证可能导致证言的虚假。例如，在已经发生的一些错案中，一再暴露出对证人违法取证的情形。对证人证言除审查是否有暴力、威胁、引诱、欺骗取证的情形外，还应审查取证的程序是否符合法律规定。证人证言形式要件存在瑕疵，但通过采取补救措施能够弥补或者作出合理解释的，可以采用，如果不能合理解释，影响证言真实性的，则不应采用。


　（5）审查证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。真实的证人证言与案内其他相关证据应当一致。如果将证人证言同案内其他证据进行对照审查，发现有矛盾，就要认真分析、核查是证人证言不真实还是其他证据不真实。如果存在矛盾又不能解决，就应对证人证言做进一步审查，不应轻易采信。


　3.对被害人陈述的审查判断


　被害人作为犯罪行为侵犯的对象，对案件的陈述直接而全面，可能是最真实的。但被害人陈述也属言词证据，受诸多因素的影响，也可能反映失实，甚至连被害人的身份也是虚构出来的。比如有一“强奸”案，所谓“被害人”就是为报复他人而自行故意编造的。因此，对被害人陈述应重点围绕是否真实进行审查。


　4.对被告人供述的审查判断


　被告人供述是对犯罪最直接的证明，在传统理念中被称作“证据之王”。正是由于被告人供述的这种价值，一方面，侦查机关非常重视获取被告人的口供，有时甚至不惜刑讯逼供。另一方面，被告人出于趋利避害的本性，作出各种辩解乃至虚假供述。因此，审查被告人供述应注意以下几点：


　（1）审查讯问的程序是否合法。刑讯逼供不一定导致冤案，但冤案几乎都存在刑讯逼供，例如杜培武案、佘祥林案、赵作海案均无一例外地存在刑讯逼供问题。因此，要重点审查被告人的供述是否通过刑讯逼供等非法手段获取。被告人提出存在刑讯逼供的，应要求其提供逼供的时间、地点、人员以及是否受伤等线索，必要时可以调取被告人进出看守所的健康检查记录。被告人供述取得的合法性确有疑问的，应该要求控方提供证据证明讯问的合法性，如果不能证明，该口供不得作为定案证据。审查口供还要注意审查讯问的时间、地点、讯问人的身份及人数是否符合法律规定。


　（2）重视对翻供的审查。翻供是被告人对原供述的推翻。对于翻供，不能一律视为坏事，推翻虚假的供述，对于查明案件真实情况有益无害。翻供不等于没有供述，而是哪种供述真实可靠。对于翻供的审查，要注意查明被告人原供的动机和条件、翻供的原因，讯问有无违法，还要注意查明翻供时不同阶段的变化，是否受他人的教唆，以及翻供的内容有无其他证据印证等。


　对于被告人庭前多次供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采纳被告人庭前供述。被告人庭前口供反复，但庭审中供认且与其他证据能够印证的，可以采纳庭审中的供述。被告人庭前口供反复，庭审中翻供且无其他证据与庭前供述印证的，不能采纳庭前供述。

　　 5.对鉴定结论的审查判断


　鉴定结论具有很强的专业性、科学性和可靠性，被誉为新的“证据之王”。司法实践中，普遍存在着对鉴定结论过分依赖，而疏于对其的审查判断的现象，这是很危险的。其审查要点有以下方面：


　（1）审查鉴定材料的收集、保全是否合法。司法实践中，对检材提取手续的固定没有受到应有的重视，一些案件的检材缺乏提取记载，无法对检材的来源进行审查。如果侦查机关不能采取补救措施，或是经补救不能消除合理怀疑的，对鉴定结论就不能采用。实践中曾发生过因将检材弄错导致鉴定结论错误而产生的错案，教训是深刻的。


　（2）审查鉴定的形式是否合法。形式合法是鉴定结论具备可靠性的重要保障。鉴定机构和鉴定人的资格和条件通常都由法律作了具体规定，要注意审查鉴定机构和鉴定人员是否符合条件，如对人身伤害进行重新鉴定和对精神病进行医学鉴定的机构是否为省级人民政府指定的医院，鉴定人是否达到法定鉴定人数（指规章、条例明确规定的进行鉴定的人数）；鉴定人是否具有法定的回避情形；鉴定过程是否符合法定程序，鉴定结论的形式要件是否完备，等等。


　（3）审查鉴定结论的真实可靠性。鉴定结论虽然产生于科学的鉴定手段，但由于受到各种条件的制约，看似科学的鉴定结论也可能出错，即使是DNA鉴定也不例外。司法实践中曾发生过鉴定结论事后被证明是错误的案例。对鉴定结论进行审查，既要注意鉴定的方法和分析过程是否科学，鉴定是否及时，又要注意鉴定意见是否明确、肯定、具有唯一性，尤其要注意鉴定意见与其他证据之间是否存在矛盾，实践中也曾发生过没有对鉴定结论与其他证据之间的矛盾引起足够重视而产生的错案。


　6.对勘验、检查笔录的审查判断


　勘验、检查笔录记载着司法人员在犯罪事实发生之后所进行的勘验、检查活动，具有较强客观性。其审查要点包括：


　（1）审查勘验、检查笔录的制作是否符合法定程序。要注意审查勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律的要求，如：勘验、检查人员是否具备资格；是否不少于二人；是否存在法定的回避事由；是否有与案件无利害关系的见证人在场；笔录是否为原始记录；如果是复印件，是否与原始记录一致；笔录是否经核对并签名、盖章；修改部分是否经过勘验、检查人员和见证人共同确认。


　（2）审查现场的保护情况。要注意审查笔录中所记载的现场情况、物品、痕迹等有无受到自然环境或者人为的破坏，有无故意制造假象或者被伪装。如果存在以上情形，将直接影响笔录的证明力。


　（3）审查勘验、检查笔录的客观真实性。要注意审查笔录上所记载的物证、痕迹、场地环境情况等与现场收集到的实物证据是否吻合；文字记录以及绘图、现场录像、拍照等与所反映的案件事实是否相互照应；现场重要情况有无遗漏，所使用的文字表述是否确切，采用数字是否准确无误；笔录所表述的内容有无推测、臆断等，以保证用于定案的勘验、检查笔录的客观真实性。


　7.对视听资料的审查判断


　视听资料能够再现与案件有关的形象和声音，具有特殊的证明力，但由于依赖于特殊的物质载体，其真实性同样存在很多不确定因素，如可能受自然或人为因素的影响（如剪辑、编辑、消磁）。审查的重点是：


　（1）审查视听资料的来源。视听资料应载明制作人或者持有人的身份、制作的时间、地点和条件以及制作方法，制作视听资料的机器、设备是否正常，技术水平是否先进。来源清楚、取得合法，是视听资料真实性的基本保障。如果对视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等有异议，提取机关不能作出合理解释或者提供必要证明的，该视听资料不得作为定案根据。


　（2）审查视听资料的真实性。要查清视听资料是否为原件，有无复制及备份；调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章；内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形。对视听资料本身及其所载内容存在怀疑时，应当进行鉴定。视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的，不能作为定案的依据。


　8.对其他证据材料的审查判断


　司法实践中，还存在着一些有重要证明价值的证据，因难以归入以上的七类证据之列，如破案经过、辨认等，暂且称之为其他证明材料。


　（1）对辨认的审查要点


　审查是否采用了混杂辨认的方式。混杂辨认是辨认的基本原则，混杂辨认中陪衬的对象也有严格要求。实践中，经常出现未能遵守混杂辨认原则，或者是辨认对象数量达不到要求，最后影响辨认结果的客观真实性的情形，应引起我们的重视。


　审查辨认是否真实可靠。要注意审查辨认前辨认人有无见过辨认对象；辨认中有无给辨认人暗示。司法实践中，存在着辨认人开始时并没有指认出辨认对象，经被反复提示“再看一遍”，直到指认出方才罢休的情形，这种方式直接影响了辨认的真实性。审查辨认的真实性还应当结合其他证据进行，看与其他证据能否相互印证。


　（2）对破案经过、办案说明等材料的审查要点


　对于“破案经过”等材料，应审查是否附有出具该材料的办案人或者案件知情人员的签字或盖章。没有相关人员签字或盖章的材料，一般不应采用。


　对破案经过或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。对补充的说明材料，经审查无疑问或者有其他证据相印证，可以采用。


　第三部分为证据的综合审查和运用，共10条。在这一部分主要规定了对证据的综合认证，包括如何运用间接证据定案，如何补正和调查核实存疑证据以及如何严格把握死刑案件的量刑证据等内容。其中有以下几个比较重要的创新性规定：


　　1.明确规定了依靠间接证据定案的规则。《办理死刑案件证据规定》第三十三条对如何运用间接证据定案作了具体规定。司法实践中，部分刑事案件因为各种原因未能取得直接证据，如果全案间接证据符合本规定第三十三条所列要求，可以认定被告人有罪，但据此定案特别是判处被告人死刑须格外慎重。


　2.强调了对死刑案件量刑证据要严格审查。《办理死刑案件证据规定》第三十六条第一款明确规定在对被告人作出有罪认定后，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。第二款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”，这不仅符合刑事司法中有利于被告人的原则，对“严格控制死刑”也有重要意义。


　3.规定了依靠被告人供述定罪应如何进行审查。被告人供述具有以下特征：其一，被告人与案件的结果具有直接的利害关系；其二，被告人供述的真实性与虚假性并存，往往是真假混杂；其三，被告人供述不稳定，具有易变性。因此对被告人供述的审查需十分认真。


　刑诉法第四十六条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。特别是死刑案件，只有被告人口供证明被告人实施了犯罪行为的，其他证据只能证明犯罪事实的发生，而不能证明是被告人所为的应当慎重采用。根据《办理死刑案件证据规定》第三十四条规定：根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。


　4.规定了审查被告人是否已满十八周岁的方式。刑事责任年龄是行为人实施犯罪行为所必须达到的法定年龄。《中华人民共和国刑法》第四十九条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”因此，在没有证据或者证据不足以证明被告人已满十八周岁的情况下，应作有利于被告人的认定。


　根据《办理死刑案件证据规定》第四十条第一款的规定，审查被告人实施犯罪时是否年满十八周岁，首先应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的，应认定被告人不满十八周岁；对于没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。第二款规定了确定被告人实施犯罪时年满十八周岁证据之间的矛盾未能得到合理排除，要做出有利于被告人的认定，不能认定其已满十八周岁。


　《非法证据排除规定》：突出对非法言词证据的排除


　□明确了非法证据排除的内容


　□明确了非法证据的排除程序


　□明确了非法证据排除的操作规程


　《非法证据排除规定》则对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。


　现有司法解释虽然在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但因其规定的内容较为原则，且未规定相应的操作程序，致使排除规则很难发挥应有的功能。《非法证据排除规定》对非法证据排除的内容、排除程序、操作规程作出了创新性的具体规定，对规范侦查人员严格依法调查取证，促使公诉人认真做好出庭应诉准备工作，促使法官认真履行程序性裁判的责任，避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生具有重大意义。


　《非法证据排除规定》融实体性规则和程序性规则为一体，共15条，主要内容如下：


　1.明确了非法言词证据的内涵和外延。《非法证据排除规定》第一条规定，采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。这一规定界定了“非法言词证据”的内涵和外延。非法证据涉及的面较广，在目前的法律框架下，全部予以排除尚不现实。《非法证据排除规定》对非法证据的排除对象突出了以下重点：其一，突出对非法言词证据的排除。非法证据，除了非法言词证据，还有非法实物证据。由于非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定，所以《非法证据排除规定》主要是围绕非法言词证据排除的操作规程进行规范。其二，突出对以刑讯逼供等非法方法取得的言词证据的排除。非法言词证据包括实体性违法，如以刑讯逼供取得口供；操作性违法，如侦查人员违反规定单人取证。长期以来，刑讯逼供问题一直困扰着我国的刑事诉讼活动，成为一个屡禁不止的制度性难题，并且造成十分严重的后果。因此，《非法证据排除规定》第一条、第二条、第三条明确规定，以刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，属于非法言词证据，应当依法予以绝对排除，不能作为定案的根据。


　2.明确了法院对非法言词证据进行调查的责任。《非法证据排除规定》第四条、第五条规定，起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，要以书面或者告诉笔录的方式向人民法院提出，法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。


　3.明确了启动证据合法性调查程序的初步责任。《非法证据排除规定》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”虽然控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任，但是，启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免提起审查的随意性。


　4.明确了应由控方对被告人庭前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。刑事诉讼中，公诉机关承担提供证据证明被告人犯罪的职责，对于被告人及其辩护人所提庭前供述系非法取得的线索或者证据，同样承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任，且需达到确实、充分的程度（与达到排除合理怀疑的程度相当）。在公诉机关不举证，或者已提供的证据不够确实、充分的情况下，应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。


　5.明确了对非法取得的物证、书证的排除。对非法取得的物证、书证要否排除存在很大争议，实践中很少予以排除，即使是西方国家也不是绝对排除。但为了规范物证、书证取证活动，确保死刑案件的质量，我们现阶段只对物证、书证的非法取证问题作出有区别的原则性规定，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”


　6.明确了讯问人员出庭作证。法庭审理中，对于有无刑讯逼供等非法取证行为，控辩双方往往各执一词，查证清楚十分困难。争议较大的是讯问人员要否出庭作证。


　关于讯问人员出庭作证的问题，我们认为，刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这是侦查人员出庭作证的法律依据。同时，在法庭审理的过程中，特别是被告方提出存在刑讯逼供等非法取证行为的情况下，侦查人员对其执行职务时了解的情况出庭作证，更是司法实践的需要。因此，有必要对侦查人员出庭作证问题作出规定。《非法证据排除规定》第七条规定“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”这既避免了动辄要求讯问人员到场，也保证了在必要时讯问人员就其执行职务情况出庭作证，从而有助于法庭更加客观、准确判断有无刑讯逼供。


　以上是关于两个规定主要内容的介绍，虽然这两个规定经历了较长时间的磨合、制作顺利出台了，但这只是一个新的起点，“徒法不足以自行”，在这两个规定出台后面临的更为重要的问题，是如何得到不折不扣的贯彻落实，这就需要从事刑事审判工作的所有法官共同努力，严格遵守两个规定，确保把两个规定落到实处，真正发挥作用，把每一起刑事案件尤其是死刑案件办成铁案，经得起历史的检验。

最高人民法院副院长 南 英