【摘要】鉴于跨国公司在华商业贿赂顽疾久治不愈，商业贿赂在一些领域和行业滋生繁衍并有愈演愈烈之势，严重危害我国市场经济的健康发展，本文在对跨国公司商业贿赂特征及我国刑法的相关规定进行分析的基础上，对完善跨国公司商业贿赂的刑法规定提出了一些具体的建议。
【关键词】：跨国公司、商业贿赂、刑事立法

近几年，在华跨国公司的商业贿赂事件频发，而且呈日益泛滥之势。力拓在华行贿案尚未尘埃落定，近日，可口可乐公司旗下上海瓶装厂又被查出多宗受贿案，跨国公司在中国商业贿赂领域引人注目，在扮演着行贿者角色的同时，也扮演着受贿者的角色，已经并正在危害着我国经济社会的方方面面：一是增加了不必要的交易成本；二是使得资源由关系网配置，降低了效率；三是直接诱发了我国政府官员、国企高管等的权力寻租和腐败；四是损害了我国经济社会良好的秩序，加大了我国反腐的成本；五是破坏了商务和投资环境，损害了我国的国际形象。

大型跨国企业往往在中国设立子公司而成为中国企业法人，但是因为在中国发生行贿行为，而遭受母公司所在国的追查，如美国朗讯公司因违反了美国的《海外反腐败法》，被美国司法部和美国证券交易委员会处罚，却没有公开的信息显示受贿的中方人员受到了中国法律的处罚。但是作为在中国注册成立的企业法人，其行贿行为也发生在中国，却往往因其母公司或母国审计发现贿赂问题后才反馈到中方，让我国立法及司法陷入尴尬。跨国商业贿赂的滋生蔓延已在较大程度上影响到了我国经济社会良好的秩序和合规化发展，反跨国公司的商业贿赂行为刻不容缓，因此，完善我国刑法的相关条文就显得尤为迫切。

一、我国商业贿赂犯罪的立法现状

商业贿赂并不是我国刑法规定的术语，商业贿赂犯罪亦不是一个或一类法定罪名，而是对商业活动中的贿赂现象进行的一种抽象和概括。我国《反不正当竞争法》、《公司法》等法律对商业贿赂均有规定，我国现行《刑法》中，贿赂犯罪分别规定于分则第三章第三节“对公司、企业和其他单位人员行贿罪”以及第八章“贪污贿赂罪”。最高人民法院1995年12月25日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》以及1997年刑法修订后，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）关于罪名的司法解释将第一百六十三条、第一百六十四条规定分别规定了公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪。2008年11月两高颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两高意见”），该意见明确刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”范围的同时，进一步明确了“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定，这样业务贿赂罪与职务贿赂罪得以区分，并根据犯罪主体参与和管理社会资源的性质的不同，规定了不同的惩罚力度，由此逐步健全了我国贿赂犯罪的体系，但是以上所述的规定总体上对于打击跨国公司商业贿赂行为缺乏针对性和实时性。

二、跨国公司商业贿赂行为的特点与行为表现

1、跨国公司商业贿赂行为的特点

跨国商业贿赂与国内一般商业贿赂有着共同点，如：商业贿赂的主观上应该为故意；商业贿赂的对象是对其交易成交具有交易对方的个人或组织；商业贿赂侵犯的客体是复杂客体，既包括公平的市场竞争秩序也包括国家公务人员的廉洁性。

但是跨国商业贿赂也有其自身的特点：首先，跨国商业贿赂的主体不是普通的国内主体，而是从事交易的跨国公司母公司或其分支机构及其交易相对方；其次，因为跨国商业贿赂的主体一般是具有一定的规模，熟悉投资所在国的法律、法规，所以其行为方式也就更加周密，存在着手段多样、行为隐蔽、难以追究的特点；最后，跨国公司商业贿赂行为往往涉及到两个或两个以上的主权国家或地区，所以存在着管辖困境的问题。

就是因为跨国商业贿赂与一般国内贿赂相比有着较为明显的特点，所以对这种犯罪模式，我国刑法应当有针对性的予以规范。

2、跨国公司商业贿赂的行为表现。

商业贿赂是贿赂的一种形式，是竞争者通过腐蚀收买预期交易对方的雇员或者代理人获取的优于其它竞争者的优势。[①]《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂本质是一种不正当竞争行为，严重危害了公平有序的市场竞争秩序。

跨国商业贿赂主体是作为行贿人的跨国经营者，在我国境内从事经济活动时，为了获取更好的竞争机会和更多的资源优势，其在进入我国市场前经过长时间的调查，并且，这些跨国投资商具有一定的规模，资金雄厚的同时更熟悉中国的法律及制度，因此，他们的商业贿赂行为也就更加的隐蔽。

跨国公司的商业贿赂手段可谓包罗万象，名目繁多，形式多样。除了直接的金钱交易和吃喝玩乐等传统贿赂手段外，更多的而跨国公司选择了免费出国旅游、海外培训、赞助领导干部子女到国外留学。还有的跨国投资者则采取通过商业咨询、引入第三方公司虚拟发包支付贿金、设立职位将一些官员和企业领导者的相关亲属高薪聘请为企业高管、承诺在设立的项目公司中给与股权，甚至干脆采取等对方离职或退休后再支付报酬的事后交易等方式获取合同的目的，同时规避现有的法律约束和惩戒。[②]

三、我国现有刑法规定存在的缺陷

1、现行《刑法》对商业贿赂罪的主体范围规定过窄，不能适应打击跨国商业贿赂犯罪的要求。《刑法》第一百六十三条所列主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员[③]，第八章所列主体应是国家工作人员。

从上述《刑法》对贿赂罪主体的范围我们不难看出，其并没有包含也能成为商业贿赂罪中的所有主体。因为《刑法》第一百六十三条所述的“公司、企业”本应认定为是指一切性质的私营部门实体中所有的工作人员，但是我国《刑法》中的“公司、企业”显然不能覆盖除国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以外的一切社会组织机构。另外，跨国公司在我国实施的商业贿赂，主要针对的是我国境内的公司、企业以及个人等，但是，同时也会存在我国境内的跨国公司向我国以外的公司、企业、其他组织以及个人行贿，我国《刑法》在该方面却缺乏相应的规定。

2、行为内容上的漏洞。根据《刑法》第一百六十三条的规定“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”根据该条的规定，非国家工作人员受贿罪的客观构成要件中的行为内容必须满足非法收取他人财物，数额较大，同时是为他人谋取利益，这样的规定在打击跨国商业贿赂犯罪过程中有以下缺陷：首先，必须符合索取或者非法收取他人财物，上文已经阐述了现在贿赂方式多样、行为隐蔽，我国刑法仅限定为“财物”，虽然《两高意见》第七条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”但是，从我国社会生活实践看，一些通过不便计算价值的财产性利益和非财产性利益实施的贿赂已成为贿赂的一种重要手段，危害相当严重。[④]如果以实际支付的资费为标准就无法遵循罪责刑适应的刑罚原则；其次，要达到数额较大，“数额较大”应如何界定，以什么为依据，罪与非罪的界限、量刑时如何作为参照依据均没有严格的界限，这无疑会增加刑法追诉的困境。

3、地域管辖上的缺陷，对跨国犯罪进行处罚时，往往因为超越司法管辖而遇到本国刑法的适用范围问题。

根据2003年的《联合国反腐败公约》（以下简称“公约”）的规定刑事司法管辖权的缔约国主要有以下几类：（1）犯罪发生在该缔约国领域内；（2）犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据缔约国法律注册的航空器内。《公约》对这两类情况，要求缔约国“应当”行使管辖权；（3）犯罪系针对该缔约国国民；（4）犯罪系由该缔约国国民或者在其领域内有惯常居所的无国籍人实施；（5）犯罪系针对该缔约国。以上这五种情况，缔约国“可以”确立管辖权。

虽然我国已经签署了《公约》，但并不意味着我国的司法机关就可以依据《公约》的规定行使管辖权。我国目前的情况是，已经出现跨国公司的母国对跨国公司的跨国贿赂行为进行了起诉，但是贿赂行为发生地的中国却没有任何惩戒的司法困境；我们必须承认某些跨国公司有意规避法律，通过其在海外设立的子公司或代表机构进行跨国贿赂，这样就会出现，即便出现追诉并判决承担责任时，这些在华子公司或代表机构没有充分的资金用于赔偿。[⑤]

四、完善商业贿赂的刑法规制以健全打击跨国商业贿赂

基于上述种种司法困境和刑事法律漏洞，我国应尽快健全关于打击跨国商业贿赂行为的刑事司法制度并完善相关的刑事法律。

笔者以为，我国《刑法》对各种贿赂犯罪的规定已经比较全面，从立法角度而言没有必要通过特别法的形式规定跨国商业贿赂犯罪，同时也没有必要在刑法中设立条款单独规定跨国商业贿赂罪。因此，当务之急是在现有刑法的基础上完善与商业贿赂相关的条款。根据我国的现状，可以考虑从以下几个方面作出规定，以有效打击跨国商业贿赂犯罪：

1、扩大行为对象条件的范围。充分借鉴我国现行刑法关于非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪和国家人员受贿罪、行贿罪的规定，扩大“财物”的范围，即将“财物”扩张及于非财产性利益。这样可以避免对事实上具有同等社会危害的贿赂行为，因贿赂的内容不同而作出罪与非罪性质迥异的法律评价。

2、《刑法》第一百六十三条与第三百八十五条最显著的区别就在于“数额巨大”，但是，非国家工作人员受贿罪毕竟不同于国家工作人员贿赂罪的贿赂行为，因为二者所保护的法益完全不同，国家工作人员贿赂罪所保护的法益是职务的廉洁性，即国家工作人员的工作性质对整个社会而言有公平正义的意义，具有不可交易的性质，但是非国家工作人员受贿罪所保护的法益是良好的竞争秩序，所以在我国刑法对非国家工作人员受贿罪应以“违背职责”为构成要件之一；而应当取消第三百八十五条中的“为谋取不正当利益”，因为针对廉洁性而言，不论其是否有谋取不正当利益，都侵犯了刑法第三百八十五条所保护的法益。

3、刑法应对跨国公司贿赂犯罪设立周密的管辖权。跨国公司贿赂刑事管辖权的确立和行使是惩罚犯罪的前提。我国应当从以下几个方面建立跨国公司商业贿赂罪的管辖权：首先，境外跨国公司在我国实行的贿赂行为，依据属地原则（即行为发生地在中国）享有当然的司法管辖权；其次，在我国与跨国公司母国共同拥有管辖权时，如果跨国公司母国对跨国公司的商业贿赂行为已经行使了管辖权，我国仍享有追诉的权利；最后，国际刑法对腐败犯罪的控制，与国际社会对跨国公司的管制紧密相关，最早关注的就是贿赂外国官员罪[⑥]，因此刑法应将外国（即在发生在中国境外）公职人员、国家公共组织官员以及私营机构部门内部的贿赂，纳入刑事法律调整范围内。

4、加强国家间合作。商业贿赂作为贿赂犯罪的一种方式，已成为危害全球经济发展的腐败现象，2003年联合国大会通过的《联合国反腐败公约》是迄今为止关于治理腐败最完整且具全球性、综合性和创新性的国际法律文件，旨在打击世界范围内存在的权钱交易腐败行为。我国亦于2005年10月27日经全国人大常委会批准加入了该公约。在查处跨国商业贿赂时，我们应注意国家间的合作，因为，查处跨国商业贿赂是国际社会反腐败的所面临的共同难题，我国应在《公约》所约定内容的基础上，深化政府间双边合作，参与并推动区域性多边合作和全球性国际合作。在国际合作中，应当重视协商与协调机制的建立，特别是在各相关国家就跨国商业贿赂等腐败犯罪的管辖重叠或管辖冲突方面，应当通过磋商管辖机制解决管辖问题。

随着国际经济一体化的进程加快，我国融入全球经济已成为必然之势，这既是机遇也是挑战，在融入全球市场的过程中，应尽快健全我国惩治跨国商业贿赂犯罪的法律制度，尤其是刑事法律制度，以求能与国际接轨，创造良好的竞争秩序和市场规则，营造廉洁的行政环境，从而促进我国经济和社会有序、健康发展。

注释

[①] Commercial bribery: the corrupt deal with the argents or employees of the prospected buyers to secure an advantage over business competitors Black law dictionary, west publishing group, 7th edition. P. 186.


[②] 周凌霄，《在华跨国公司商业贿赂问题探析》，广东大学学报（社会科学版），2006年第5卷，第12页。


[③] 张明楷，《刑法学》，法律出版社社2007年第3版，第584页。


[④] 李秀娟，《参研国际私法准则打击商业贿赂犯罪》，中国监察2006年第8期，第57页。


[⑤] 陈晖，《联合国反腐败公约与跨国商业贿赂犯罪的法律控制，政法学刊，2007年第二十四卷第1期，第66页。


[⑥] 邵沙平，《国际刑法学——经济全球化与国际犯罪的法律控制》武汉大学出版社2005年版，第409页。