钓鱼短信属于广义的垃圾短信，是指行为人假定被害人正在进行资金汇转，向不特定多数人发送的关于收款银行账户的提示或变更信息。例如：不明来历短信注明：我银行卡磁条坏了，请速将钱汇到农行9558 8112 5258 963****，户名刘荣。
关于发送钓鱼短信行为的性质，笔者认为应该主要从三方面对其进行刑事定性：第一，行为人的主观意图；第二，行为人的行为的客观内容和力度；第三，危害后果与侵害行为之间的因果联系的强弱。

第一，关于行为人的主观意图。首先，钓鱼短信不同于虚假中奖短信，在钓鱼短信中，行为人并没有构建一个使短信接收人认可的交易场景，信息接收人汇款多是依据自己正在处理的真实交易，如果信息接收人不是处于汇款的生活场景则根本没有可能汇款。其次，信息接收人如果认真核实账户信息，也能在很大程度上避免损失。行为人发送钓鱼短信带有很大的侥幸心理，即俗话说的“捡便宜”。

这种行为的动机是侵财，目的是在信息接收人汇款后迅速将款项取走。因此，钓鱼短信必然带有侵财的主观故意。显然从生活常识判断很难认定预期结果的必然性，行为人在行为时对预期的结果是持可能态度，并且行为人对危害结果的发生并不是积极虚构虚假交易事实，使信息接收人自愿汇款，其态度并不是积极追求的，更多的是一种放任，类似于撒网捕鱼，因此，认定为间接故意比较恰当。

第二，关于行为人行为的客观内容和力度。首先，行为人行为的客观内容即是“告知汇款账户”，没有别的行为了。如果积极虚构中奖事实、虚构事故等，就不是纯粹的“钓鱼行为”了，而是典型的诈骗犯罪了。其次，行为人的行为力度较弱。仅凭告知信息接收人一个银行账户是很难实现犯罪目的的。第三，钓鱼短信的力度认定应根据发送的信息接收人数量及范围确定。这也是区分钓鱼短信客观行为力度的最重要的标准。因为钓鱼短信的信息内容是确定的，就是告知银行账户。

第三，关于危害后果与侵害行为之间的因果关系强弱，即刑事必然性分析。但从信息接收人的个体角度分析，这种侵害行为与危害后果之间的因果联系是很弱的，甚至可以说不具有因果联系的必然性。行为人要实现犯罪目的，要具备三个客观条件：第一，信息接收人正在处理汇款事务；第二，信息接收人不质疑该陌生账户信息，包括对账户的户名没有异议，并且没有及时与真实交易人核实相关情况；第三，从接到钓鱼短信到实施汇款行为前一直没有发觉账户疑点。从个体单个受众角度分析，进行这样的犯罪谋划和实现这样的犯罪目的，是需要有一个“非常自信”的犯罪人和一个“非常疏忽”的受害人的。这种侵害的发生基本上脱离了刑事因果联系的必然性，完全依赖于信息接收人“极其重大”的主观疏忽，可以说已经脱离了传统诈骗犯罪的构成要件。从行为人角度，这种犯罪结果根本不具有可期待性，从受害人角度，对这样弱智的圈套也是极易识破的。

但是，作为一个法律人，最重要的品格不仅仅是关注于如何适用法律，更重要的是关注事实，关注社会现实。如果钓鱼短信真的收到了被害人汇款，被害人或者检察机关又要求法院作出公正判决，法院该如何适用法律？对于这种涉及公众群体的射幸行为，在不具有个体犯罪意义上的刑事因果关联时，能否从宏观群体角度的概率论和宏观可能性理论构建刑事因果联系？

笔者认为，目前我国犯罪构成要件是十分科学的，犯罪主体方面明确规定了自然人犯罪，对犯罪主观方面也具体细化，并从犯罪主体角度明确规定了共同犯罪的主观恶性要重于个体犯罪。而在犯罪客观方面，却没有从犯罪对象角度对犯罪客观方面进行进一步细化，比如诈骗一个人是诈骗罪，诈骗一群人还是诈骗罪，只是在量刑上体现些许差异。而事实上是，很多行为针对一个人根本不构成犯罪，在特定时间、特定地点针对一群人就构成犯罪。这就要求我国刑事立法在构建刑事因果关系领域大胆采用概率论进行认定，并将犯罪对象（群体）作为认定某些犯罪罪与非罪的依据。

　　在目前的刑法体制下，对钓鱼短信进行规制主要分三种情况考虑：第一，如果钓鱼短信仅针对少数几个人，并且没有发生危害后果，不宜认定为犯罪，第二，如果钓鱼短信针对不特定多数人，并且没有发生实质性的危害后果，也不宜认定为犯罪，只能依据行政处罚进行处理。第三，如果发生了实质性的危害后果，不论是针对个体还是群体，都因具体结果的发生使形式因果关系在间接故意下成立，应认定为诈骗犯罪。但是因为受害人也有重大过失，可以对行为人减轻或者免除处罚。

　　第四，针对未来对群体射幸犯罪的思考。随着电信技术的发展，犯罪人已经完全可以借助讯息手段在短时间不移转地点进行一对多犯罪，在这种新科技背景下，传统犯罪学理论重视犯罪客体忽视犯罪对象的倾向不利于对犯罪的有效威慑。刑事科学也需要与时俱进。首先，要改进刑事立法理念，将针对个体不构成犯罪而针对群体构成必然侵害的行为纳入刑事立法议程和衡量角度。其次，要求重新界定刑事因果关系在侵害行为与群体概率之间的必然联系。再次，涉及到具体的分则罪名时，建议采用行为犯模式，即涉及群体达到一定数量和范围就应追责，可以认定为犯罪，将侵害结果作为加重量型情节。最后，对群体射幸犯罪最好由检察机关公诉，以公安机关立案侦查和当事人举报为线索，便于搜集证据。

 山东省东阿县人民法院 柳海峰