内容提要：网络信息国际化给国家，社会和公民个人带来无限便利的同时，也势必引起对信息系统安全的思考。按照导致安全风险的原因，可以将风险分为自然风险，技术风险和人为风险。自然风险和技术风险不属于法律规制的范畴，因此在本文中不赘述。本文讨论的是人为风险的范畴及其在国际范围内的刑事管辖权问题

关键词：网络信息 属地管辖权 普遍管辖权 国际司法协助

法国信息安全俱乐部将信息风险分为自然风险，技术风险和人为风险。所谓自然风险是指网络因为洪水、地震或雷电的袭击，受到液体或气体的污染而遭受损失的风险。此种风险虽然也会带来极其严重的后果，但其中却不包含法律可以控制的因素，不能为法律所调整。所谓技术风险，主要涉及设备的运行、涉及空气调节、电力供应、火灾、灾后重建所需要采取的措施以及后勤保障等。而人的风险却与前两者不同，它包括失误、事故、恶意行为和犯罪行为。其中包含了人的意志，这也就可能构成犯罪行为的主观要件。其中的恶意行为构成一种新型的犯罪，网络犯罪。虽然我国有人认为“网络犯罪”一词并不明确，先不讲网络如何能犯罪，单是“网络”一词的含义就十分宽广，有交通网络、物流网络、通信网络和计算机网络等，这里的“网络”没有明确指出是哪一种网络。不如使用“计算机网络犯罪”，“电子信息网络犯罪”或者“数字化电子信息网络犯罪”更准确。但笔者却认为，我们现在讨论一种称谓是否准确时，应该注意的不是具不具体，而是会不会引起歧义。显然，在这里的“网络犯罪”一词不可能被理解为交通网络犯罪，通信网络犯罪等等。“网络犯罪”一词主要是一个犯罪学意义上的术语，它抓住了犯罪的主要特征，是具有可采性的。从范畴上讲，它包括利用计算机网络技术的便利所从事的犯罪行为。

一、网络犯罪的行为特征及相关立法


（一）行为特征的异然性


网络犯罪作为一种新型的犯罪，与传统犯罪相比有着较大的差异，直接对传统刑法的基础性罪名提出挑战，对于犯罪行为的类型划分形成了实际上的冲击；与此同时也给刑事追诉带来了很大的困难。


1、犯罪行为的空间跨越性。网络空间的虚拟性和无限性与真实空间的固定性是相对立的。在真实空间中，犯罪人为犯罪犯罪行为时必须借助固有的物质条件，从而必然限于一定的时间和空间的范围内；并且，由于一个犯罪主体的能力的有限性又决定了犯罪行为危害的有限性；仅可能在某一固定的狭小的范围内产生危害，笼统地说，单独的个人主体犯罪往往局限与一国境内；而具有跨国性质的犯罪常常为庞大的犯罪集团所能为之。而网络犯罪则不同,由于网络的无限性将真实空间的距离无限制地缩小.犯罪主体可以在较短的时间内在空间距离较远的地点为犯罪行为。


2、行为的非目的性。网络空间的虚拟性决定了网络行为的非目的性。仅在几年前，网络作为一种全新的事物才介入到人们的生活之中，人们对它所拥有的也仅是好奇和新鲜的情感。每个网络主体都试图利用网络获取更多的信息，而不管采取何种手段。在网络道德尚未建构的时期，网络的虚拟主体放弃了真实生活中的道德标准而在虚拟空间上肆意妄为。其原因很简单，网络是虚拟的网络主体本身也是不真实的，任何真实空间的行为准则在网络空间内均不发生任何效力，行为主体不用担心受到相应的处罚——前提是，网络行为没有对现实生活造成不良影响。


3、网络行为危害的广泛性。犯罪行为的空间跨越性就决定了该行为势必产生广泛的危害结果。比如，在典型案例“我爱你”中正体现了这一点。2000年的5月初，一种特别凶猛的病毒席卷了全世界。在短短的一天时间里，就有4500万Windows Outlook电子邮件软件用户收到了那封著名的求爱信。微软公司在全球的所有子公司为预防起见统统关闭了服务器。英国下院的邮件系统中止运行两个小时。就在此时，美国五角大楼的新闻杂志处正在向各收件人，包括美国的中央情报局（CIA），寄发一封带毒的邮件。用户会收到他熟悉的某人发来的一封题为“我爱你”的电子邮件。没有防备的用户打开附件病毒就会被释放出来了。病毒立刻锁定该用户备忘录中的所有地址，并将病毒文件发给其中的所有人。这还不算完，病毒然后攻击染毒电脑中所有的声音文档和图象文档，并将其摧毁。这种病毒所造成的损失估计超过了50亿美圆。


（二）世界各国的相关立法

“网络犯罪”是犯罪学上的概念，指的是具有相同的犯罪学特征的与计算机、计算机网络技术相关的犯罪。从刑法学角度研究网络犯罪，最终目的是为了完善对网络犯罪的刑事立法和解决司法实践在处理网络犯罪中遇到的疑难问题，这就需要从刑法学的角度研究网络犯罪的特征。而世界各国大多数正是按照行为所侵犯的法益对网络犯罪进行了分类。限于篇幅，本文仅以德国的相关刑事立法为例予以阐述。在德国的刑法典中，网络犯罪按照其侵犯的法益被分类排列于刑法分则的不同章节]：在第八章“伪造货币和有价证券的犯罪”中有：伪造支付证卡和欧洲支付票罪；在第十三章“妨碍性自决权的犯罪”中有：散发淫秽文书或以无线电方式传播淫秽文书的；在第十五章侵害人身权的犯罪中有：探知数据和侵害邮政或电讯秘密；在第二十二章“诈骗及背信犯罪”中有：计算机诈骗；在第二十三章“伪造文书的犯罪”中有：对数据处理的影响视同在法律事务交往中的欺骗和伪造具有证据价值的资料；在第二十七章“损坏财物的犯罪”中有：变更数据和破坏计算机。尽管各个国家的法律对网络犯罪进行单独立法，而是散置于其他法条中予以规定。笔者在此不想对如此体例予以褒贬。


二、国际社会对网络犯罪刑事管辖权的探索及批判


任何一个独立自主的国家,无不在刑法中对刑法的空间效力即刑事管辖权的范围问题作出规定。不过，由于各国社会政治情况和历史传统习惯的差异，在解决刑事管辖权范围的问题上所主张的原则不尽相同。概括起来主要有五种：属地原则；属人原则；保护原则；普遍原则和综合原则。然而传统的刑事管辖权原则在网络犯罪面前遇到了前所未有的困难。首先表现在犯罪行为地与犯罪的关系不紧密；其次，犯罪的结果发生地通常是多个，而难以按惯常的做法来确定主要结果地；最后，如何予以追诉成为一大难题，当网络空间犯罪行为超越国（边）境而涉及两国或者多国的情况下，刑事管辖权势必发生争议和冲突。而对争议日益扩大的网络管辖权，很多国家都在尝试通过立法的方式加以解决。换言之，意图在立法上确立一种全新模式的刑事管辖权规则。


（一）激进的独立管辖权说


有的学者称这种理论为“新主权理论”或者“虚拟世界主权独立说”。小、此种学说认为，在网络空间正形成一种全球性市民社会，这个社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利。这一理论主张，网络空间中的虚拟世界是独立于真实世界之外的，其虚拟空间主权既不属于任何国家，亦非任何国家可以侵犯的。换言之，这一理论担心国家权利介入网络会妨碍网络空间的自由发展，主张网络规则形成应借助网络自身的约束机制，以自我判断代替国家的判决和救济。这一理论认为，从网络的无国界性出发认为置身于网络空间即意味着与任何特定的管辖权相脱离，因而从根本上否认了国家的司法管辖权。笔者认为，这一理论完全割裂了虚拟空间和真实空间的相互联系，没有看到网络犯罪对实际生活的影响，企图将网络空间当作是“月球”，从而，用完全不相关的法律予以管理。事实上是无实现可能的，对各国的主权的否认势必导致法律的虚无，使网络犯罪问题处于法律真空状态。


（二）管辖权相对论


基于管辖权的冲突，有的学者提出了一种管辖权相对理论。这一理论认为：首先，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖权原则。其次，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。反对的观点认为，这实际上是新主权理论即独立管辖规则论的变相，其相对之观点势必造成管辖权的落空，于实际无法施行。


（三）网址管辖论


这一观点认为网址是确定行为发生地的唯一标准，而且在一定时间内也具有相对的稳定性。然而事实上，这是对除网址所在地国家之外的国际主体的管辖权的剥夺，即使该国作为唯一的受害国也是如此；再者，按照“最密切联系原则”，网址所在地并不一定与案件有着特别密切的联系，案件的处理效果也会被极大的削弱。


当然也有的学者认为，网络对现有的法律体系并未形成真正的挑战。脱离于现实空间的网络空间并不独立存在，网络空间中的侵权与现实空间中的侵权只存在侵权地点、数量上的差别，但其侵权行为和结果都会发生在现实空间中的某一点。因此，依靠传统管辖权也是可以解决网络犯罪的所有问题的。笔者认为，此种观点忽视了网络犯罪与传统犯罪行为的根本区别，同时也忽视了传统管辖权的局限性，是值得商榷的。


鉴于以上分析，笔者初步提出“统一实体法原则”。以下给予略述。


三、统一实体法原则的初步构想


基于网络犯罪具有极强的国际性，非国界性，可以借鉴国际法方面的相关原则予以解决。首先将网络犯罪区分为两种：①犯罪行为和犯罪结果均发生在一个国家的；②犯罪行为和犯罪结果分处不同的国家或有多个犯罪结果的。对于前一种，当然无疑地适用一国的国内立法。而对于后一种犯罪，则按照统一实体法原则，适用相关国际组织确定的法律。


（一）统一实体法原则适用之可能性


从国际法的角度讲,国际统一实体私法规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范.在今天，随着国际交往的日益频繁，作为一种直接规范和实体规范，国际统一实体规范在国际商事领域发挥的作用越来越重要，并在某些方面明显地表现出优于冲突规范。因此，通过国家建构统一实体法规范解决网络犯罪问题是可能的。1．在机构的设置上，可以参照国际法院的设置，建立一个“国际网络犯罪法院”来解决牵涉两个或两个以上国家的网络犯罪。2．确立新的引渡规则。在网络犯罪方面，削减“双重犯罪原则”的适用，由国际网络犯罪法院通过确认程序确定某种行为是否构成犯罪。


（二）统一实体法原则适用之必要性


1．统一实体法原则可以顺利地解决刑事管辖权的冲突。由于互联网打破了地域限制，犯罪行为地或者结果地往往处于不同的 管辖区域内，网络空间呈现无国界的特点，以致于网络空间中的犯罪行为可能涉及多国，使许多原本只规范国内事物的公法的效力溢出国界，对网上活动产生“普适”性的影响。例如，我国的台湾地区的法律规定，“犯罪行为地”以及“犯罪结果地”两项之中只要有任何一项在台湾境内，司法机关均具有管辖权。这一规则看似没有违反传统的刑事管辖权规则，但是由于实际放宽了对“行为地”和“结果地”的判断标准，因而实际上大大拓宽了台湾地区的刑事管辖权的范围。而如果采用统一实体法来对网络犯罪问题予以规定，就解决了以上问题，通过条约所确定的规则是必须为缔约各方所遵守的。那么只要按照这一规则加以实施，就不会发生冲突。


2．切实保护受害国利益的必然要求


国际统一实体法是国际法主体通过平等协商所确立的。是保护每一个国际主体的利益的，本身是公平的体现。而相反，如果受害国的切身利益却要由另一个国家的法律来决定，将无疑是对受害国基本权利的剥夺。网络犯罪的问题是一个超越国界的问题，也是一个令各国头痛的的问题。因为各个国家都是建立在领土，主权等概念基础上的。而信息通信技术的覆盖面是整个世界，它对于国家的疆界和法规是不屑一顾的。在新的市场经济全球化和跨国公司唱主角的格局中，有效的管理和运行规则对于确保信息安全仍然是必要的。而笔者认为，所谓国际合作的最佳方式恰恰就是在保证国家的司法管辖权的同时，为了保证每一个国际主体自身的权益，让渡一部分权利为国际社会共同管理。


注释：

[1] 见法国标准化协会编《信息安全与数据保护》

[2]『法』达尼埃尔．马丁 『法』弗雷德里克-保罗．马丁合著，卢建平译《网络犯罪－威胁、风险与反击》中国大百科全书出版社出版


[3] 徐久生、庄敬华译：《德国刑法》，中国法制出版社2000年版


[4] 参见陈荣传：《虚拟世界的真实主权》载台湾《月旦法学杂志》2001年第10期


[5] 参见张新平：《试论网络犯罪刑事管辖权》载《刑法问题与争鸣》第6期，中国方正出版社2002年版

 江苏省响水县人民法院 张心愿