在现实生活中人们常常为了维护国家、公共利益、本人或者他人的权利而进行正当防卫，这是值得庆幸的，但随之也会带来了不少问题，如人们在进行正当防卫时往往会出现防卫当的问题，防卫人要负刑事责任。而一旦当防卫过当的案件被弄到了司法部门处理时，使我们司法工作者难以两全其美的处理这个辣手的问题，因为我国的刑法只是笼统的对防卫过当做了规定，即正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。而对何为明显超过必要限度即防卫过当？防卫过当的认定规则有哪些？对防卫过当行为人量刑时要考虑哪些情节？这些问题我国现行刑法没有作出明确的立法规定，而正当防卫与防卫过当是两个截然不同的的问题，是罪与非罪的本质问题。因此，在司法实践中我们很有必要对这些没有作出统一标准但又必须要运用问题的进行探讨，下面是我个人的看法，以期抛砖引玉，更希望得到同行法律人士的指点。

一、防卫过当概念的分析


防卫过当,从法律意义上来说，是指由非罪行为的正当防卫由于明显超过防卫的必要限度而转化为罪的一种形式。在法理通说中一般认为防卫过当和正当防卫一样具有防卫性,在一般情况下防卫过当同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象、主观要件等。因此它不同于一般的犯罪行为,但另一方面防卫过当主观上存在罪过,客观上造成了不法侵害人的重大损害,又构成了犯罪。防卫过当一般具有如下几种特征:


1、刑事的违法性。这是犯罪的一个重要特征,也是防卫过当应当负刑事责任的法定要求。换句话说防卫过当是违反刑法规范的行为。


2、主观过错性。这是犯罪构成的一个法定要求。防卫过当防卫人承担刑事责任的主观基础是有过失或者间接故意（不能是直接故意）,正是因为在这种过失或者间接故意支配下造成了侵害人不应出现的重大损害结果才负法律责任。防卫人在制止不法侵害过程中应当认清自己的防卫行为是否足以制止这种不法侵害,如果无意识或者应意识到而没有意识到自己的行为可能会造成更大危害结果的,应对这种危害结果承担刑事责任。


3、损害的扩大性。防卫人制止不法侵害的行为,依照法律的规定,可以造成不法侵害人一定的人身或财产损害,但不能造成不应有的重大损害,说明了防卫过当是结果犯,防卫行为只有造成不应有的重大损害结果才构成防卫过当。


4、客体的不确定性。防卫过当作为一中特殊的犯罪行为,却没有特定、具体的客体,可能是对他人生命利益造成损害,也可能是对他人的财产造成的损害等等。因此对于防卫过当,应当依据其主观罪过形式和客观行为性质,按照我国刑法分则的具体有关条文定罪量刑。


二、对防卫过当认定的一般规则


根据我国正当防卫理论和司法实践经验，认定防卫过当的规则有以下几种：


1、从不法侵害的强度方面来认定防卫过当。不法侵害的强度是一个综合系统指标,既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。经过对比系统分析和综合研究,如果认定防卫强度和不法侵害强度基本相当,那正当防卫不过当，而如果防卫强度明显大于不法侵害强度,这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的,即是悬殊的或是完全多余的,这就应认定为防卫过当,应负刑事责任。


2、从正当防卫的时间性上来认定防卫过当。正当防卫的时间性就是要求正当防卫人认清不法侵害的紧迫性,如果防卫人不立即采取防卫行为,就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害。例如面对猝不及防的突然打击,防卫人在仓促应被动战的情况下,防卫意识和意志均在瞬间形成的,这就要对正当防卫必要限度采取较为宽松的认定，即防卫不过当。但是如果防卫人有时间采取其他强度小的措施就能制止这种不法侵害的,而没有采取,造成侵害人重大伤亡的,应认定为防卫过当，该行为不能成为法定免责事由,应负刑事责任。


3、从正当防卫保护的法益性质来认定防卫过当。这是认定防卫过当最关键的因素和最重要的认定规则。正当防卫所保护的法益性质,决定着不法侵害行为的性质,从一定程度上决定着正当防卫的强度和时间上的缓急。为防止重大法益遭受不法侵害,例如我国刑法第20条规定的对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,进行的防卫造成不法侵害人死亡的,属于正当防卫行为,不是防卫过当，不负刑事责任。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害,即使防卫行为不能保护,也不能造成不法侵害人重大伤亡。例如有人抢劫自己手里的一斤蔬菜,就不能无限度的防卫造成侵害人重伤或死亡，这是由法律所保护的法益性质所决定的,否则就应认定为防卫过当。


三、对防卫人的防卫过当如何量刑以及量刑时要考虑的情节


我国刑法第20条第2款规定：对于防卫过当，应当减轻或免除处罚。我国在立法上对防卫过当行为人作这样规定的理由是出于两个方面的考量：(1)从主观上说，防卫过当行为人是出于正当防卫的动机。虽然防卫过当防卫人对于明显超过必要限度造成重大损害具有一定的罪过，但和其他故意或过失犯罪相比，防卫过当的主观恶性要小得多。（2）从客观上说，防卫过当是正当防卫明明显超过必要限度造成重大损害，这和那些危害公共利益、公民的人身、财产和其他权利的不法侵害相比较，防卫过当的社会危害性要小得多。由此上述规定符合我国刑法的罪责刑相一致的原则。因此，对行为人的防卫过当量刑时必须减轻或免除处罚。


根据我刑法的规定及司法实践的经验，在对防卫过当量刑时一般要考虑以下情节。


第一，防卫的起因。尽管防卫都是针对不法侵害的，意义却不是完全等同的。为保护国家、集体、他人的权益见义勇为而过当，与因一琐事争吵一方导致另一方防卫过当的，在量刑时应有所区别。即对前者处罚应更轻。


第二，权益性质。即凡保护国家、公共利益和人身财产权利等重大权益而防卫过当的，一般可以考虑免除处罚。对于保护轻微的权益而对不法侵害人造成不应有的重大人身伤亡的可以考虑免除处罚。


第三，过当程度。社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性的大小是影响量刑的决定因素。即过当程度很大的一般可以减轻处罚，过当程度大的一般可以免除处罚。


第四，罪过形式。不同的罪过形式，体现了防卫人对于明显超过正当防卫必要限度造成重大损害的不同心理状态。因此，在过当程度相同的情况下，防卫过当的罪过形式不同，其处罚亦应有所区别。即过失心理状态下的防卫过当，一般可以考虑免除处罚。间接故意心里状态下的防卫过当，一般可以考虑减轻处罚。


第五，社会舆论。防卫过当容易得到社会舆论的同情和谅解。


因此，在司法实践中，对防卫过当行为人进行处理时，首先，考虑防卫人的行为是否明显超过正当防卫的必要限度并且造成了侵害人重大损害的后果。其次，防卫过当的认定规则一般从三个方面着手：（1）从不法侵害的强度方面来认定防卫过当；（2）从正当防卫的时间性上来认定防卫过当；（3）从正当防卫保护的法益性质来认定防卫过当。最后，对防卫人的防卫过当行为进行量刑时要考虑的情节有：防卫的起因、权益性质、过当程度、罪过形式、社会舆论。总之，既要坚持社会主义法制原则，又要注意不挫伤公民与正在进行的不法侵害实行正当防卫的积极性。

 湖南省郴州市汝城县人民法院 彭丁聪