一、我国刑事庭审中法官的调查取证权

（一）我国刑事庭审中法官调查取证权的内容、特征及性质


现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”这条规定明确规定了我国刑事庭审中法官享有调查取证权。就我国刑事诉讼而言，法官的调查取证权是指在刑事庭审过程中，法官对证据有疑问的情况下，可以主动地、单独地运用勘验、检查等手段收集、核实证据的权力。


从对我国刑事庭审中法官调查取证权的定义中可以看出，其具有如下的特征：（1）刑事庭审法官的调查取证权发生在刑事庭审阶段，而不是刑事诉讼的其他阶段；（2）有权进行调查取证的法官是对案件进行审判的法官,而不是其他法官；（3）刑事庭审中法官进行调查取证的对象主要有疑问的证据，而不是所有的证据；（4）刑事庭审法官调查取证时可以运用勘验、检查、扣押等侦查手段，但不能采取逮捕等强制措施。


由此可见，我国刑事庭审法官的调查取证权与侦查机关的调查取证权是不完全相同的，但本质都是一种侦查权，而不是司法权，因为司法权具有：“被动性、公开和透明性、多方参与性、亲历性、集中性和终结性”[1]的特征。刑事庭审法官行使调查取证权具有积极性、主动性等特征，实质是对侦查权的行使，而不是一种认证活动。赋予法官此项权力与其中立的形象极不相称，他已经在不知不觉中主动地、独自地追诉被告人，并充当被告人的法官，对其进行判决。

（二）我国刑事庭审中法官调查取证权存在的原因


英美法系中法官一般是没有调查取证权的，但大陆法系国家法官享有调查取证权却是一种普遍的现象，例如德国的庭审法官可以进行如下的活动：“讯问被告人之后进行证据调查，首席法官必须逐个询问证人和鉴定人。审查物证，宣读书证，调查不受事先确定范围的限制，法庭可以决定调取新的证据。”[2]我国刑事庭审中法官也享有调查取证的权力。笔者认为这是大陆法系国家特有的沃土培育了这一制度的产生：一是大陆法系国家奉行职权主义的诉讼模式，强调国家利益至上，追求实体正义。我国属于大陆法系国家，自然奉行职权主义的诉讼模式，强调国家利益至上，追求实体上的公正，因而在刑事庭审过程中，法官对证据有疑问的时候，为了追求实体上的公正，进行调查取证也就成为正当的了。二是大陆法系国家奉行权力型的侦查模式，实行单一制的侦查模式。由于大陆法系国家奉行权力型的侦查模式，尤其是我国在侦查阶段实行超职权主义的侦查模式，律师在侦查阶段无权进行调查取证，而在起诉阶段和庭审阶段虽享有调查取证权，但却受到了法律的种种限制。由于律师不能有效地进行调查取证，而影响律师在刑事庭审中的辩护作用，使其不能全力以赴，从而大大弱化了庭审的对抗作用。由于庭审中控辩双方不能有效地进行对抗，因而这种被英美法系国家认为最能发现案件事实真相的手段的作用也就大大减弱了，但为了追求实体公正，大陆法系国家只能无奈地赋予法官调查取证权。三是传统诉讼文化的影响。封建统治阶级为了维护其统治，把惩罚犯罪作为其首要的目的，裁判者也就是追诉者，在审判案件的过程中，裁判者享有完全的侦查权，嫌疑人毫无权力可言，处于被追诉者的地位。今天是从昨天发展而来的，传统的影响总是不知不觉地影响着我们的思维，以致我们陷入了传统的思维中而毫无察觉。

二、我国刑事庭审中法官享有调查取证权的危害性

刑事庭审中法官享有调查取证权，具有多方面的不合理性，对此，我们应有理性、清楚的认识。

（一）刑事庭审中法官享有调查取证权有损法官的中立性。法官的中立性包括三个方面的内容：“（1）与自身有关的人不应该是法官；（2）结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。”[3]然而，基于人性的弱点，赋予刑事庭审中法官调查取证权难免不使法官“支持或反对某一方的偏见”。

（二）刑事庭审中法官享有调查取证权极有可能不利于实体公正的实现。我们国家之所以赋予法官调查取证权，乃是基于实体公正之考虑，是最大化追求实体公正的结果。但事实上，刑事庭审中，法官享有调查取证权不一定有利于实体公正的实现，司法实践中，存在大量的上诉、抗诉案件就是一个明证。为什么法官享有调查取证权不一定有利于实体公正的实现呢？笔者认为有两个原因：一是刑事诉讼中，法官的调查取证权发生在刑事审判阶段，而这时离案发之时，一般来说已相隔了一段较长的时间，这个时候法官很有可能调取不到真实有效的证据，特别是那些容易灭失的证据，因为“距案件发生的时间越长，探明案件真相的可能性也就越小，对案件的处理结果也就越难以做到公正。”[4]相反，还有可能接触一些虚假的证据，从而蒙住了法官的眼睛，造成冤假错案。二是法官调查取证得来的证据，一般不交控辩双方质证，这种没有经过辩论、质证活动冶炼的证据，这种由法官单方面收集的证据，这种离案件发生之时较久才调取的证据，我们有多少理由相信它呢？总之，刑事庭审过程中，法官享有调查取证权并不总是有利于实现实体公正。

（三）刑事庭审中法官享有调查取证权不利于正当程序理念的树立。毫无疑问，正当程序同实体公正具有同样的价值，任何一个文明国家都不应忽视正当程序的价值，而刑事庭审中法官享有调查取证权是不利于法官树立正当程序理念的。刑事庭审中，法官享有调查取证权，任何一个有头脑的法官都明白这么个道理：虽然法律没有说实体正义高于程序正义，但无论是从历史来看，还是从今天的司法实践来看，国家最终追求的都是实体的公正，当实体公正与程序公正发生矛盾时，应毫不犹豫地追求实体公正。这种潜在的指导思想，笔者认为是司法实践中的一种潜规则，显然这么一种潜规则是不利于法官树立正当程序理念的。

（四）刑事庭审中法官享有调查取证权严重影响了刑事判决结果的公信力。刑事判决的公信力是指民众对判决结果的认同感，没有公信力的刑事判决也就不能实现刑罚的一般预防目的。刑事判决的公信力有两个来源：一是程序的正当性；二是判决结果的公正性，即实体公正。刑事庭审过程中，法官享有调查取证权，严重损害了法官的中立性，而法官保持中立性是庭审程序正当的第一要务，否则将导致程序不公，最终也影响判决结果的公信力，因为法官调查取证的活动极易给民众留下一个追诉者的形象，极易使民众产生公、检、法实乃一家的感觉，这对判决的公信力是极为有害的。

（五）刑事庭审中法官享有调查取证权与有利于被告的理念格格不入。有利于被告原则是指当指控的证据表明犯罪嫌疑人可能实施了犯罪，但又不能达到有罪证明的标准的时候，法庭应作出有利于被告的判决。有利于被告的原则在审查起诉阶段表现为疑罪不起诉，在审判阶段表现为对被告人作出无罪的判决，即疑罪从无。刑事庭审过程中，法官享有调查取证权无疑有损于有利于被告的原则，因为既然严守有利于被告原则的话，就应该坚持疑罪从无，而不应由法官继续进行调查取证。

三、树立正当程序理念，取消刑事庭审中法官的调查取证权

通过前文对刑事庭审中法官享有调查取证权的危害性的论述，笔者完全有理由要求取消刑事庭审中法官的调查取证权。取消刑事庭审中法官的调查取证权也是符合有关国际公约的规定的，例如《世界人权宣言》第10条就明文规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”但笔者认为要取消我国刑事庭审中法官的调查取证权，要走的路还很长，当务之急莫过于树立正当程序理念。“正当的程序还应当是控辩平等、控审分离、法官中立。”[5]可见程序的正当性要求法官，特别是审判案件的法官，即所谓的庭审法官要恪守中立，不偏不倚地进行审判活动。刑事庭审过程中，法官被赋予调查取证权也就是要法官扮演一个积极、主动的追诉者的角色，这恰恰损害了法官的中立性！刑事庭审过程中，法官被赋予调查取证权根源在于超职权主义诉讼模式的影响，在于正当程序理念的缺失。在超职权主义诉讼模式的影响下，查明案件事实，追诉罪犯，不仅是侦查机关的职责，而且也幽灵般地影响着原本应该是中立的法官，成为其职责的一部分，实体公正成为法官追求的最终目的。这种现状必须被改变，而要改变这种现状首要的是树立正当程序观！正当程序呼唤法官的公正，要求法官保持中立，不应扮演一个积极主动的追诉者的角色！

实体正义固然重要，但程序正义亦不可忽视！
 
参考文献：

[1]陈瑞华．问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2004（1）．13 ．


[2]卢永红．国外刑事诉讼法通论[M]．北京：中国人民公安大学出版社,2004(1)．135—136．


[3]王以真．外国刑事诉讼法学[M]．北京：北京大学出版社,2004(1)．12．


[4]陈开琦．价值、效率、正义—从刑事诉讼中的程序违法谈起[J]．南昌：江西行政学院学报，2004（6）：32．


[5]刘梅湘，胡之芳．死刑程序的正当化[J]．重庆：西南政法大学学报，2005，7（2）：17．

 江西德兴市人民法院  郑彦 张诚 何春华